La noción de posición dominante en regulación económica y derecho de la competencia.
Análisis
de la Resolución 8100 de febrero 24 de 2012 de la Superintendencia de Industria
y Comercio
Luis
Guillermo Vélez Álvarez
Economista,
Docente Universidad EAFIT.
Nota
previa. Este documento fue preparado para Empresas Públicas de Medellín en el marco de un proceso sobre
abuso de posición dominante adelantado por la Superintendencia de Industria y
Comercio. Se publica, con autorización de EPM, considerando que tiene cierto
interés académico por la discusión sobre el significado de la noción de
posición dominante en la regulación económica y en el derecho de competencia.
I
Las tesis de la
Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en las que se sustenta la
apertura de investigación contra Empresas Públicas de Medellín (EPM) pueden
resumirse en los siguientes puntos:
1.
EPM tiene posición dominante en el mercado de
distribución de gas natural del Valle de Aburrá.
2.
La construcción y operación por parte de EPM
de una infraestructura que conecta el mercado de distribución del Valle de
Aburrá con el mercado de distribución del Oriente Antioqueño se constituye en
un abuso de posición dominante porque con ello se afecta la libre competencia
en el mercado de transporte de gas natural en Antioquia.
3.
EPM habría usado su posición de dominio en un
mercado, el de distribución de gas natural en el Valle de Aburrá, para
incursionar en el mercado conexo de transporte de gas natural de Antioquia e
impedir, de esta forma, que los transportadores autorizados expandieran su
operación. EPM habría incurrido en lo que la doctrina norteamericana denomina
apalancamiento monopolístico.
A continuación se examinan
estas tesis.
II
Se lee en la Resolución 8100:
“...esta
delegatura encuentra pertinente establecer si la empresa EPM tiene posición de
dominio en la distribución de gas natural en el mercado geográfico del Valle de
Aburra, a efectos de determinar si ésta habría incurrido en prácticas
contrarias a la libre competencia” (Resolución 8100, hoja 24).
Y más adelante:
“…esta
Delegatura concluye que la sociedad EPM ostentaría posición de dominio en el
mercado en el mercado de distribución de gas natural en el Valle de Aburrá en
razón a su carácter de única empresa oferente en un mercado que presenta
barreras a la entrada” (Resolución 8100, hoja 27).
Según la SIC, EPM tiene
posición de dominio en el mercado de gas natural del Valle de Aburrá porque es
la única empresa oferente y en ese mercado existen barreras de entrada. A
continuación se examinan esos argumentos.
Es ostensible que EPM es el
único oferente en el mercado de distribución de gas natural del Valle de
Aburrá, pero es un error concluir de ello, como lo hace la SIC, que tiene
posición de dominio en ese mercado en el sentido del derecho de la competencia.
La regulación económica y el
derecho de la competencia son mecanismos alternativos, y en ocasiones
complementarios, para promover y
controlar la competencia[1]. Es necesario
diferenciarlos en su naturaleza y objetivos.
La regulación busca promover la competencia estableciendo reglas especiales
de conducta de obligatorio cumplimiento en industrias específicas. El derecho
de la competencia busca promover la competencia de forma general, en todas las
industrias y mercados, sin establecer reglas especiales de conducta para
industrias o mercados particulares.
El objetivo de la regulación
es garantizar la eficiencia económica en las industrias reguladas e impedir la
aparición de posición dominante mediante la imposición de reglas de conducta –
precios, calidad, acceso, etc.- a los actores
participantes en las industrias o mercado regulados. Como señala el
economista Miguel Ángel Lasheras:
“…la
actividad de regulación es una forma de intervención pública que restringe,
influye o condiciona las actuaciones de los agentes económicos y que obliga a
que las empresas reguladas actúen de manera distinta a como actuarían si tal
regulación no existiera (…) la actividad de regulación consiste en definir un
marco de actuación de los agentes económicos, las empresas reguladas y los
consumidores, y en hacer que ese marco se cumpla”[2]
La regulación es una
intervención ex – ante que – mediante el establecimiento de reglas de formación
de precios, especificaciones de calidad, normas de acceso a los mercados,
etc.- busca que las empresas reguladas
actúen como actuarían si estuvieran sometidas a la presión de la competencia.
La ley 142 de 1994, en su artículo 73, al definir las funciones de las
Comisiones de Regulación, recoge expresamente este concepto:
“Las
Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la
prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho,
posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes
presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de
los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la
posición dominante, y produzcan servicios de calidad”.
(Ley 142, artículo 73).
En consecuencia, aunque en
un mercado regulado, como es usual en las actividades de redes de servicios
públicos, opere una sola empresa no se sigue de ello que tenga posición de
dominio en el sentido del derecho de la competencia. En efecto, no puede actuar
de forma unilateral y fijar las
condiciones del mercado pues justamente para impedirlo existe la regulación.
Para que pueda afirmarse que
una empresa tiene posición de dominio en un mercado es preciso que se demuestre
que ha fijado o está en condiciones de fijar, de manera sostenible en el
tiempo, precios por encima de costo marginal. En el caso concreto del mercado
regulado de distribución de gas natural se debe probar que la empresa trasladó
a sus clientes cargos de distribución superiores a los aprobados por la regulación.
Esto no ha sido señalado y mucho menos probado por la SIC. Tampoco ha probado
que la empresa haya violado las normas sobre calidad del suministro o de
operación del sistema. Tampoco ha
probado la SIC que EPM haya incurrido en conductas anti-competitivas tendientes
a impedir la entrada de otros agentes como precios predatorios u obstáculos a
la interconexión de redes.
En síntesis, la SIC no ha
examinado ninguno de los indicios que según la literatura especializada deben
tenerse en cuenta para inferir la existencia de posición dominante en el
sentido del derecho de competencia[3]. Se ha limitado a suponer
que por ser el único agente en el mercado de distribución de gas natural tiene
posición de dominio.
Argumenta la SIC que en el
mercado de distribución de gas natural del Valle de Aburrá, y aparentemente en todos los mercados de
distribución de dicho combustible, existen barreras de entrada aparentemente
infranqueables. Se lee en la Resolución 8100:
“…como
barreras de entrada se identificaron los requisitos de capital y las
condiciones técnicas que deben cumplir los prestadores, las cuales son
reguladas por las entidades gubernamentales de control, toda vez que la
inversión base necesaria para la adquisición de los activos y el montaje de las
redes dadas las condiciones técnicas requeridas para el desarrollo de la
actividad de distribución de gas natural asciende a altas sumas de dinero
recuperables solo a largo plazo. Lo anterior genera altos costos fijos en los
cuales debe incurrir toda empresa que desee prestar el servicio de distribución
de energía en un territorio determinado. Adicionalmente a dichos costos fijos se
incurre en costos hundidos por parte del distribuidor, ya que los
requerimientos técnicos para el transporte de gas natural hacen que ciertas
inversiones sean irrecuperables. Dichos costos generan una estructura
particular de economía de escala en el mercado, que implican que es más
eficiente que una sola empresa preste los servicios de distribución, ya que
esta única empresa es capaz de suplir toda la demanda a un menor costo total
medio que si existieran dos o más empresas compitiendo y repartiéndose el
mercado. ” (Resolución 8100, hoja 26).
Este enunciado contiene
varias imprecisiones tanto desde el punto de vista conceptual como desde el
punto de vista fáctico.
La primera tiene que ver con
el concepto de costos hundidos. En la literatura económica tiene dos
acepciones. Con esta expresión se alude,
de una manera un tanto impropia, a aquella clase de costos que no dependen del
nivel de producción o actividad de la firma en el corto plazo. En este sentido
son asimilables a los costos
fijos. La contrapartida son los costos variables, es decir, los que dependen
del nivel de producción y que pueden ser mayores o menores según el nivel de
actividad. Así, si el precio de mercado cubre por lo menos los costos
variables, el agente racional llevará su producción hasta el nivel en el que se
produzca esa cobertura. En el largo plazo las decisiones de inversión y
producción estarán de terminadas por la expectativa de que el precio de mercado
permita la recuperación de los costos plenos: fijos y variables. Por ello es impropio hablar de que hay costos
hundidos porque “los requerimientos técnicos para el transporte de gas hacen
que ciertas inversiones sean irrecuperables”. Si esto fuera así, es decir, si
los agentes no tuvieran la expectativa de que la tarifa regulada garantiza la
recuperación de las inversiones, ningún agente racional estaría en la actividad
de distribución de gas.
En una segunda acepción con
la expresión de “costos hundidos” se alude a la situación que enfrentaría una
empresa que incursiona en una actividad y que, al ver que sus expectativas de
beneficio no se materializan, decide retirarse de ella. En este caso los costos
hundidos se refieren al valor de aquellos activos que por sus características
físicas no pueden emplearse en otra actividad y deben ser liquidados a precios
inferiores a su costo de adquisición ajustado por la depreciación[4]. Naturalmente, mientras
más elevadas sean las inversiones requeridas en activos muy específicos[5] mayores serán las
restricciones a la entrada en una industria.
Pero esas restricciones, como se argumenta más adelante, son relativas a
la capacidad financiera de los agentes involucrados, no absolutas.
Una segunda imprecisión
conceptual tiene que ver con la creencia, todavía extendida y al parecer
compartida por la SIC, de acuerdo con la cual el hecho de que una actividad sea
monopolio natural supone siempre que el mercado en cuestión debe ser abastecido
por una sola firma. Al respecto señala la SIC:
“La
cualidad de monopolio natural de este servicio hace que sea económicamente
eficiente y legalmente propia la existencia de una sola empresa de distribución
de gas natural en cada mercado relevante” (Resolución 8100,
hoja 35).
No, en Colombia no hay
monopolios legales en el sector de los servicios públicos. No están consagrados
en ninguna parte de la ley 142. Sólo excepcionalmente, por razones de interés
social, el artículo 40 de dicha ley admite la creación de las llamadas áreas de
servicio exclusivo. Tampoco es cierto que en el caso de las actividades
consideradas como monopolios naturales lo económicamente eficiente sea le
existencia de una sola empresa.
Los esquemas regulatorios
adoptados en Colombia y otros países permiten que en actividades como la
trasmisión y distribución de electricidad y el transporte y la distribución de
gas concurran en un mismo mercado varias empresas. Es así como en transmisión
de electricidad y en el transporte de gas participan múltiples empresas: nueve
en el primero y ocho en el segundo. En los mercados de distribución de gas
natural no es usual la participación de varios oferentes, pero no existe, en
principio, ninguna disposición legal o regulatoria que lo prohíba. En el caso
concreto de los mercados del Valle de Aburrá y del Oriente Antioqueño no
existen las llamadas Áreas de Servicio Exclusivo[6]. Esto significa que, en
principio, cualquier operador puede extender redes en esos mercados y que el
incumbente está obligado, salvo restricciones técnicas, a facilitarle la
interconexión. No existen pues, como parece creerlo la SIC, cuando habla de las
“condiciones técnicas que deben cumplir los prestadores” barreras legales o
regulatorias a la entrada de otros agentes al mercado de distribución de gas
natural del Valle de Aburrá.
Queda por examinar la
barrera de entrada que supuestamente representan “los requisitos de capital” o
las “altas sumas de dinero recuperable solo a largo plazo”. El plazo de
recuperación de una inversión es un problema que los empresarios resuelven
todos los días con una adecuada estructura de financiación. Para la cuestión en
discusión es un asunto completamente irrelevante. Queda la cuestión de las
“altas sumas”. ¿Altas para quién?. Por supuesto no para los actores que
participan en la distribución de gas natural en Colombia entre los que se
encuentra Gas Natural-Fenosa, empresa española con negocios en 25 países. El de
distribución de gas natural es en efecto un negocio de grandes jugadores. Aunque en la distribución de gas
natural participan cerca de 30 empresas, la mayoría de ellas están integradas
horizontalmente en tres grandes grupos: Promigas, con el 34,41% del mercado;
Invercolsa, con el 13,66%; y el ya mencionado Gas Natural Internacional-Fenosa,
con el 35,37%. De hecho, considerada solo en la actividad de distribución de
gas natural, EPM es un jugador pequeño que tiene el 10% del mercado de
distribución[7].
Contrariamente a lo que
piensa la SIC, el mercado de distribución de gas natural en Colombia no es un
mercado de monopolio, se asemeja más a lo que la literatura económica se conoce
como mercado disputable[8]. Es decir, un mercado en
el que hay un solo actor que no puede elevar el precio por encima de costo
marginal o deteriorar las condiciones de prestación del servicio porque de
hacerlo induciría el ingreso de otros agentes dado que no existen barreras de
entrada excesivamente elevadas. De hecho, dado que la regulación establece
cargos de distribución únicos para cada mercado, cualquier agente podría
extender redes en cualquier municipio o sector del Valle de Aburrá no cubierto o
insuficientemente cubierto por la red de EPM. Esta empresa estaría obligada, en
aplicación del principio de red abierta,
a facilitarle la conexión a sus redes siempre que fuese técnicamente
factible.
III
En la Resolución 8100 la SIC
identifica erróneamente los mercados de distribución definidos regulatoriamente
con el mercado relevante en términos del derecho de la competencia.
Se lee en la resolución:
“…esta
delegatura encuentra pertinente establecer si la empresa EPM ostenta posición
de dominio en la distribución de gas
natural en el mercado geográfico del Valle de Aburrá a efectos de
determinar si ésta presuntamente habría incurrido en conductas contrarias a la
libre competencia.” (Resolución 8100, hoja 24, subrayas fuera de
texto).
“EPM
ostenta posición de dominio en el mercado de distribución de gas natural en el Departamento de Antioquia, en el
mercado conformado por 10 municipios: Barbosa, Girardota, Copacabana, Bello,
Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, La Estrella y Caldas, según resolución
022 de 2004. La cualidad de monopolio
natural de este servicio hace que sea económicamente eficiente y legalmente
propia la existencia de una sola empresa de distribución de gas natural en cada
mercado de relevante”. (Resolución 8100, hoja 35, subrayas
fuera de texto)
De estas citas se desprende
claramente que:
La SIC identifica el mercado
relevante o, mejor, los mercados relevantes de distribución de gas natural con
los mercados definidos regulatoriamente para efectos de tarificación. Esto es
un error pues en el derecho de competencia de todos los países la definición
geográfica del mercado relevante se asocia al ámbito en el cual ocurre
efectivamente la competencia entre los agentes. Los agentes participantes en la
actividad de distribución de gas natural compiten por todos los mercados definidos regulatoriamente y pueden competir
directamente en esos mismos mercados.
Adicionalmente, para la SIC
el mercado relevante es el de distribución de gas natural ignorando paladinamente
que ese combustible tiene sustitutos cercanos como la electricidad, el gas
licuado del petróleo, los gases manufacturados y los combustibles líquidos que se distribuyen
mediante infraestructuras diferentes a la redes del gas natural.
Finalmente, la SIC parece
creer que por ser la distribución de gas natural hay tantas empresas como
mercados de distribución definidos regulatoriamente. Eso es un error pues
ocurre que en la distribución de gas natural en Colombia existen empresas o
grupos empresariales que atienden múltiples mercados regulatorios y que existen
al menos dos mercados, el de Acacías en el Meta y el de Floridablanca en
Santander, en el que están presentes dos empresas.
IV
La resolución marco que
regula las actividades de distribución y comercialización de gas combustible es
la Resolución GREG 011 de 2003. Es conveniente examinarla con algún
detenimiento para poner en evidencia los errores contenidos en la Resolución
8100 de la SIC.
Empecemos por el enunciado
mismo de la resolución:
“Por la cual se establecen los
criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización
de gas combustible, y las fórmulas
generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución
de gas combustible por redes de tubería”.
Nótese que se
habla de “gas combustible”, no de “gas natural”. Aquel es definido como:
“…cualquier gas que pertenezca a una de
las tres familias de gases combustibles (gases manufacturados, gas natural y
gas licuado de petróleo) y cuyas características permiten su empleo en
artefactos a gas, según lo establecido en la Norma Técnica Colombiana NTC-3527,
o aquellas que la modifiquen, sustituyan o complementen”.
Se hace evidente, desde la misma regulación sectorial, el primer error de
la SIC al considerar en su definición del mercado relevante solo la
distribución gas natural y no la del
conjunto de los gases combustibles.
Veamos ahora las definiciones de mercado relevante contenidas en la
resolución en cuestión. En el artículo 2, de definiciones, se indica que:
“MERCADO RELEVANTE DE DISTRIBUCIÓN: Conjunto de usuarios
pertenecientes a un municipio o a un grupo de municipios, para el cual la CREG
establece cargos por uso del Sistema de Distribución al cual están conectados”.
Y más adelante, en el artículo 4:
“MERCADO RELEVANTE DE DISTRIBUCIÓN. Para la
aplicación de lo dispuesto en la presente Resolución, el
Mercado Relevante que se tendrá en cuenta para el cálculo tarifario será
definido por la CREG con base en la
solicitud tarifaria que presente cada Distribuidor. El Mercado Relevante
de Distribución podrá ser como mínimo un municipio o podrá estar conformado por
un grupo de municipios”.
Los mercados
relevantes son establecidos para efectos de la regulación tarifaria y son
definidos con base en la solicitud tarifaria presentada por un distribuidor.
Esto significa que los distribuidores compiten por los mercados.
Pero esto no
significa que un mercado determinado deba haber, como lo supone la SIC, un
único distribuidor. En efecto, en el artículo 5, donde se establecen los
principios generales para el cálculo de los cargos de uso de los sistemas de
distribución se señala:
“Los cargos por uso de los Sistemas de Distribución serán aprobados por la
CREG de forma tal que los usuarios de las redes paguen un único cargo por el
uso de cada sistema, independientemente
del número de propietarios del mismo”. (Resolución CREG 011 de 2003,
artículo 5, literal a)
Es decir que puede haber
más de un propietario de un sistema de distribución[9]. Esto se confirma en el
artículo 11 donde se trata de la metodología de la senda tarifaria para
remunerar la actividad de distribución en nuevos mercados. Allí se indica que
la regulación por senda tarifaria no otorga exclusividad al distribuidor
“El carácter de no
exclusividad sobre el Mercado Relevante permite a otros distribuidores su
entrada al mismo con la obligación de ofrecer una Senda con valores iguales o
inferiores a los establecidos por el Distribuidor inicial”. (Resolución
CREG 011 de 2003, artículo 11.1, literal b)
Como ya se indicó,
actualmente existen dos mercados relevantes en términos regulatorios, es decir,
para los cuales se fija un único cargo de distribución, en los cuales concurren
dos distribuidores, se trata de los municipios de Acacías, en el Meta, y de Floridablanca,
en Santander. En el primero están Madigas Ingenieros SA ESP, con un 63% de los
clientes conectados, y Llano Gas SA ESP, con 37%. En Floridablanca operan Metro
Gas SA ESP, con 94% de los clientes, y Gasoriente SA ESP, con el 6% restante.
V
Es claro que el mercado relevante desde el punto de
vista del producto es por lo menos el de distribución de gas combustible y no el de distribución de gas natural. En el caso del Valle de Aburrá y de Antioquia, más de 30
empresas participan en la actividad de distribución de GLP envasado en pipetas,
de las cuales sólo siete se encuentran registradas en la CREG[10].
Está en primer lugar, Gases de Antioquia SA ESP, que
distribuye GLP en 43 municipios de Antioquia, 4 de Córdoba y 1 de Santander[11]. Entre los municipios de
Antioquia se encuentran todos los del Valle de Aburrá. En 2010, Gases de Antioquia registró ingresos
operacionales por $ 68.500 millones[12].
Sigue en importancia
ANDEGAS
SA ESP. Está en el mercado de distribución y en la comercialización mayorista
de GLP. En 2008 vendió más de 6 millones de galones, lo que la ubica en el
décimo lugar entre las 132 empresas del sector existentes en el país, a
clientes en 22 municipios de Antioquia y 4 en otros departamentos. Entre los
primeros se encuentran Bello, Carmen de Viboral, Envigado, Guarne, Itagüí, La
Ceja, La Estrella, Marinilla, Medellín, Puerto Triunfo, Rionegro y Santuario. En
2010 sus ingresos operacionales alcanzaron $ 13.109 millones[13].
La tercera es GLP Nororiente
SA ESP que distribuye en 30 municipios de Antioquia entre los que se encuentran
todos los del Valle de Aburrá. En 2010 esta empresa obtuvo $ 7.500 millones de
ingresos operacionales.
Otras empresas debidamente
registradas en la CREG y la Superservicios que operan en Antioquia son Ayapegas, en Caucasia y Ayapel; FEDEGAS, en
Medellín; Pipe Gas, en Apartadó, Turbo y
Necoclí; Rosco Gas, en el municipio de La Ceja; y Gas Suroeste SA ESP, en 6
municipios del Suroeste de Antioquia.
Finalmente, en el directorio
telefónico de Medellín aparecen ofreciendo sus servicios de distribución de GLP
las siguientes empresas: Distribuidora
Colgas de San Cristobal, Distribuidora de Gas El Primo, Distribuidora de Gas el
Surtidor, Distrigas Don Humbert, Domigas Barbosa, Vidagas de Colombia, Expendio
de Gas Emanuel, Expendio Villagases de Antioquia, Gases del Ayurá, Gases Hera,
Gases de Belén, Gases de Medellín y Rionegro, LíderGas, Mas Gas, Memo Gas, Metagas,
, Surtigas, Distribuidora de Gas de Bello, Distribuidora Aires de Jesuses,
Distrigas la 9, Expendio de Gas Campo Valdés, Expendio de Gas El Gato y Expendio de Gas Fuego Azul.
VI
El mercado relevante
identificado por la SIC, el Valle de Aburrá, tampoco es adecuado desde el punto
de vista geográfico. Como ya se indicó, las empresas distribuidoras de gas
natural pueden competir y en efecto compiten por todos los mercados de
distribución del país. Desde este punto de vista, el mercado relevante geográfico,
en términos del derecho de competencia, sería
el país entero y en este caso es ostensible que EPM está lejos de tener
posición de dominio cualquiera sea el indicador que se tome para medir las
participaciones en el mercado, como se observa en el siguiente cuadro.
Ahora bien, es un hecho que
las distintas empresas que participan en la distribución de gas natural tienen
en razón de su desarrollo histórico mayor presencia en determinadas regiones.
Esto es lo que suele denominarse mercado natural que usualmente está asociado a
uno o varios departamentos.
Así por ejemplo, el mercado
natural de Alcanos está conformado por los departamentos de Tolima y Huila.
Allí dicha empresa es lo que se denomina el operador incumbente. Alcanos
incursiona en 5 municipios de Antioquia (Guarne, Carmen de Viboral, Marinilla,
Rionegro y Santuario) y 9 municipios de Cundinamarca. En estos mercados es el
operador entrante. Los incumbentes respectivos serían EPM y Gas Natural. Gasoriente
SA ESP es incumbente en el mercado natural
de Santander y es entrante en el de Antioquia puesto que tiene presencia en el
municipio de Yondó. Gases de Occidente
tiene su mercado natural en el Valle del Cauca y es entrante en el Cauca donde
tiene presencia en 3 municipios. Gas Natural que es incumbente en Bogotá, Cundinamarca y Boyacá, es entrante en un municipio de Santander donde el operador
incumbente es Gases de Oriente. Llano Gas tiene su mercado natural en Meta y
Guaviare, peor incursiona en 5 municipios de Cundinamarca[14].
La forma en que compiten los
operadores de distribución de gas natural está determinada por la tecnología y
la regulación. La primera hace que busquen expandirse a municipios adyacentes a
aquellos en los que ya tienen presencia bien sea mediante la extensión de sus redes
de distribución, para optimizar de esta forma las instalaciones existentes, o
mediante el empleo de sistemas de gas natural comprimido que permite llegar a
municipios aún no conectados a redes de transporte o distribución. Estas formas de expansión son admitidas por la
regulación, en particular por las disposiciones contenidas en la ya mencionada
Resolución GREG 011 de 2003.
De acuerdo con lo anterior
es claro que las empresas distribuidoras de gas natural pueden competir en toda
la geografía nacional. Ahora bien, la competencia efectiva se desarrolla en lo
que se ha denominado los mercados naturales que como se ha visto usualmente
tienen un ámbito geográfico mucho mayor los mercados relevantes definidos para
propósitos de la regulación tarifaria.
VII
La discusión podría
detenerse en este punto porque si, como se ha demostrado, no existe posición de
dominio en el mercado de distribución del Valle de Aburrá, mal podría haber
utilizado EPM una posición de dominio inexistente para apalancarse en el mercado
de transporte de gas natural de Antioquia. Se ha demostrado, adicionalmente,
que el mercado relevante considerado por la SIC está mal precisado tanto en
términos de producto - ignora la distribución de los demás gases combustibles,
los combustibles líquidos y la energía eléctrica – como en términos
geográficos. Sin embargo, es
conveniente explorar la cuestión pues ella es parte central de la argumentación
de la SIC.
Señala la SIC:
“…la
posibilidad que tiene EPM de usar su posición de dominio en el mercado de
distribución para incursionar en el mercado conexo de transporte de gas natural
en el departamento de Antioquia, aparentemente, está impidiendo que los
transportadores autorizados por la regulación expandieran su operación y está
con ello obteniendo, al menos, una ventaja competitiva, teniendo en cuenta que
tanto el mercado de distribución de gas natural como el mercado de transporte
son complementarios. Es lo que la doctrina norteamericana denomina el Monopoly
leveraging” (Resolución 8100, hoja 36).
El párrafo citado contiene una descripción de lo que la
literatura antitrust norteamericana denomina el monopoly leveraging[15]. En la literatura de
economía industrial se habla de mercados conexos o mercados relacionados. En
conveniente exponer esta teoría en su forma general para luego proceder a
analizar la aplicación que de ella hace la SIC.
El ejemplo típico de
monopoly leveraging es el de una empresa que tiene el monopolio en el mercado
de un producto y se niega a venderlo a menos que el comprador acepte comprarle
un segundo producto de la empresa en cuestión que se vende en un mercado
competitivo. De esta forma la empresa obtiene poder de mercado en el segundo
mercado apalancándose en el poder de monopolio que ostenta en el primero. Esta
práctica afectará a sus competidores que probablemente verán disminuidas sus
participaciones. Adicionalmente, si la empresa tiene éxito en extender su poder
de monopolio al segundo mercado afectará las condiciones de entrada en ambos
mercados pues sus competidores tendrán que enfrentar mayores exigencias de
inversión[16].
Para que se presente monopoly
leveraging deben cumplirse las siguientes condiciones:
·
Que la empresa que lo realiza tenga poder de
monopolio en un mercado.
·
Que su entrada en el mercado competitivo afecte
la situación de sus competidores modificando sus condiciones de entrada o bien
porque eleve sus costos o reduzca sus ingresos
Ninguna de estas dos
condiciones se cumple en el caso de EPM. En los párrafos precedentes se ha
demostrado que no se cumple la primera. En lo que sigue se tratará de la
segunda.
Lo primero que debe anotarse
es que el transporte no es una actividad de competencia abierta. Es una
actividad sometida a regulación. Por ello es incorrecto lo que afirma la SIC:
“Para
el caso que nos ocupa, aparentemente, la actividad desplegada por la empresa
investigada tiene como fin el desarrollo de una práctica, procedimiento o
sistema tendiente a afectar la libre competencia en el mercado del transporte
de gas natural…” (Resolución 8100, hojas 31 y 32).
En tanto que actividad
regulada es la regulación la que establece las condiciones de entrada, en
particular, los cargos de transporte que remuneran la inversión. Así, Transmetano
desistió de adelantar la construcción del ramal de oriente cuando la CREG negó, mediante la Resolución 062 de
2009, su solicitud de tarifas para remunerar dicha infraestructura. Transmetano
buscaba que el cargo de transporte propuesto para remunerar el ramal se
aplicara también, además de los usuarios del Oriente Antioqueño, a los usuarios del Valle de Aburrá bajo la
modalidad de “cargo estampilla”[17] . Para negar la solicitud, la CREG invocó, entre
otros, los siguientes argumentos:
“Es
cierto que para los usuarios del Oriente Antioqueño el estampillamiento
significaría un menor cargo de transporte al que resultaría sin el
estampillamiento; sin embargo, tal cargo no sería producto de economías de
escala sino de trasladar el costo del nuevo ramal a los usuarios del Valle de
Aburrá” (Resolución CREG 062 de 2009, hoja 7).
“…llevar
el servicio a los usuarios del Oriente Antioqueño no equivale a promover la libre
competencia. Es cierto que la construcción de la infraestructura de transporte
puede posibilitar la existencia de competencia donde antes no había servicio;
no obstante el hecho de que la tarifa para remunerar dicha infraestructura se
estampille, no es la causa eficiente de esa posibilidad de competencia, porque
el servicio también se puede llevar con una tarifa individual no estampillada”.
(Resolución CREG 062 de 2009, hojas 7 y 8).
En la Resolución 086 de 2009
la CREG negó el recurso de reposición interpuesto por Transmetano frente a la
Resolución 062.
Importa destacar dos hechos:
·
En la fecha en que Transmetano presentó la
solicitud de tarifas para el Ramal de Oriente, ya EPM había adjudicado los
contratos de suministro y construcción de obra civil para lo que esa empresa
consideraba era una infraestructura de distribución. Eso no fue óbice para que
Transmetano presentara dicha solicitud.
·
En segundo lugar, es claro que Transmetano
desistió de adelantar la inversión en el Ramal de Oriente como consecuencia de
la negativa de la CREG a su solicitud de un cargo estampillado para
remunerarlo.
Mediante la Resolución 114
de 2011, la CREG aprobó la solicitud de cargos para remunerar la inversión en
el Ramal de Oriente presentada por Transmetano. En este caso dicha empresa no
solicitó estampillaje con el Valle de Aburrá. Es sorprendente, por decir lo
menos, que dos años más tarde Transmetano encontrara viable la construcción del
Ramal de Oriente sin la aplicación del estampillaje.
La complementariedad de los
mercados de distribución y de transporte de gas desaparece desde el momento en
que en virtud de la regulación los precios en dichos mercados no son fijados
por los agentes sino que se establecen de acuerdo con fórmulas y metodologías
fijadas por el regulador. En estas condiciones no puede existir, por
sustracción de materia, monopoly leveraging,
como lo pretende la SIC. En el caso concreto que nos ocupa, es claro que:
1.
Transmetano presentó en 2009 una solicitud de
cargos para remunerar el Ramal de Oriente sin que el hecho de que EPM estuviera
ya avanzando en la construcción de la infraestructura cuestionada fuera óbice
para ello.
2.
Transmetano desistió de construir el Ramal de
Oriente como consecuencia de las
decisiones del regulador plasmadas en las resoluciones 062 y 086 de 2009.
3.
Transmetano construyó el Ramal de Oriente una
vez que el regulador aprobó su solicitud de cargos, no estampillados, mediante
la resolución 114 de 2011.
VIII
Finalmente, en la medida en
que la SIC sostiene que el supuesto monopoly
leverage le dio a EPM “al menos una ventaja competitiva”, tal vez resulte útil aludir a desarrollos
recientes de esa doctrina. Como es sabido la aplicación de ésta ha sido objeto
de enconados debates académicos y ha dado lugar a decisiones judiciales
contradictorias. Para algunos jueces bastaba con que se usara el poder de
monopolio en un mercado para alcanzar una ventaja competitiva en un mercado
relacionado para que se presentara una violación de la Sección 2 de la Sherman
Act. Otros jueces rechazaban este punto de vista. La Corte Suprema canceló el
conflicto, al menos en términos judiciales, con una decisión de 2004 que se
resume en las siguientes citas:
“La
decisión de la Corte Suprema de 2004, en el caso, Verizon Comunications Vs. Law
Offices of Curtis V. Trinko. Clarifica las circunstancias bajo las cuales un
monopolista puede estar en condiciones de extender, o de tratar de extender, su
poder de monopolio de un mercado a otro. El uso del poder monopólico en un
mercado para monopolizar o tratar de monopolizar otro mercado viola la Sección
2. Antes de Trinko, sin embargo, las
cortes estaban divididas sobre la cuestión de si un monopolista violaba la
Sección 2 cuando usaba su poder de monopolio sólo para alcanzar una ventaja
competitiva en un segundo mercado sin amenazar monopolizar dicho mercado. La
Suprema Corte liquidó el conflicto en el caso Trinko dejando en claro que el
apalancamiento en un mercado monopolístico para ganar una ventaja competitiva
en otro – cuando no se demuestra que hay amenaza de monopolización del segundo
mercado – no viola la Sección 2 (…) Después del caso Trinko, las cortes han
reconocido que una demanda de apalancamiento monopolista requiere la
demostración de una conducta anticompetitiva en el segundo mercado que crea una
probabilidad peligrosa de monopolización de ese mercado. Las cortes han
desestimado demandas de apalancamiento cuando no hay evidencia de conducta
anticompetitiva en el mercado apalancado. Las demandas de apalancamiento han
sobrevivido cuando el demandante alega o establece que el demandado: i) tiene
poder de monopolio en un mercado; ii) usa ese poder de una manera
anticompetitiva o excluyente y iii) crea
una peligrosa probabilidad de monopolizar el segundo mercado”[18]
Así las cosas, es claro que en términos de la
doctrina norteamericana invocada por la SIC, en el caso analizado no se cumplen
ninguna de las condiciones exigidas para que exista apalancamiento monopolista.
IX
Los planteamientos desarrollados pueden resumirse
en los siguientes puntos:
1. No puede
inferirse del hecho de que EPM sea el único agente en el mercado de
distribución de gas natural del Valle de Aburrá que tenga posición dominante,
el sentido del derecho de la competencia,
en dicho mercado. Por estar sometida a regulación EPM no puede actuar
unilateralmente para modificar las condiciones del mercado
2. El hecho
de que EPM sea el único distribuidor en el mercado del Valle de Aburrá no
significa que tenga posición de dominio en el mercado relevante en términos del
derecho de competencia. La SIC se equivoca al identificar el mercado relevante
con el mercado regulatorio de distribución de gas natural. El mercado relevante
debe considerar los sustitutos, en especial el GLP, y el ámbito geográfico
donde efectivamente compiten las empresas. La SIC ignora esto.
3. EPM no
está en posibilidad de alterar las condiciones del mercado de transporte de
Antioquia a partir de sus actuaciones en el mercado de distribución de gas
natural pues dichos mercados no están económicamente relacionados pues las
condiciones de entrada y la determinación de los precios dependen en uno y otro
de la regulación y no de las decisiones unilaterales de ningún agente.
4. Transmetano
desistió, primero, de construir el Ramal de Oriente como consecuencia de las
decisiones de la CREG plasmadas en las resoluciones 062 y 086 de 2009.
Transmetano decidió construir, y en
efecto construyó, dicho ramal una vez que la CREG la aprobó las condiciones de
remuneración solicitadas mediante la resolución 114 de 2011.
Luis Guillermo Vélez Álvarez
CC. 70.063.180
Economista. TP 27899
[1] “Regulation and antitrust
are two competing mechanisms to control competition. (…) Aside from being
viewed as substitutes, antitrust and regulation can also be viewed as
complements in which the activities of an industry can be subject to both
regulatory and antitrust scrutiny”. Carlton, D.W. y Picker, R.C. “Antitrust and regulation”. Working Paper
12092. NBER. 2007. http://www.nber.org/papers/w12902.
Páginas 51-52.
[2] Lasheras, Miguel Ángel. La regulación económica de los servicios
públicos. Editorial Ariel, Barcelona, 1999. Páginas 15-16.
[3] Una exposicion reciente de este
tema se encuentra en Kaplow, L. y
Shapiro C. “ANTITRUST”. NBER. Working Paper 12867
http://www.nber.org/papers/w12867
[4]
Un conocido manual de economía industrial ofrece la siguiente definición: “A
firm´s investment in capital assets is said to be sunk if its assets would have
to be sold at a substantial loos, compared to the purchase Price, if it decided
to leave the market. Investments in tangible
assets are likely to be sunk if assets are specific to a single industry”
Martin, S. Industrial Economics:
economic analysis and public policy. Second
Edition. Prentice Hall, New Jersey, USA, 1994. Página 72.
[5] El concepto de especificidad de
activos alude a sus características técnicas que lo hacen apropiado para
determinados usos y también a las restricciones en su localización geográfica.
Una central hidroeléctrica, que sólo puede hacerse en un sitio, es menos
específica que una central térmica de la misma capacidad. La infraestructura de
trasporte de gas es altamente específica por ambas razones. Véase: Joskow, P.
L. “La especificidad de los activos y la estructura de las relaciones
verticales: pruebas empíricas” en Williamson, O. E. y Winter, S. G. La
Naturaleza de la empresa: orígenes,
evolución y desarrollo. Fondo de Cultura Económica, México, 1996.
[6]
El Área de Servicio Exclusivo (ASE) es una figura contemplada en la Ley 142 de
1994. De acuerdo con el artículo 174, por
motivos de interés social y con el propósito de que la utilización racional del
recurso gas natural permitiera la expansión y cobertura del servicio a las
personas de menores recursos, el Ministerio de Minas y Energía puede otorgar
las áreas de servicio exclusivo para la distribución domiciliaria de gas
combustible por red. La Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, expidió
la Resolución 057 de 1996, fijando en el artículo 125 los criterios para la
conformación de estas áreas. Las ASE, que limitan a los mercados regulados,
existen en cerca de 125 municipios del país, ninguno de ellos ubicado en los
mercado del Valle de Aburrá y Oriente Antioqueño.
[7] Fuente: Ministerio de Minas y
Energía. Cobertura del servicio de gas
natural. Octubre de 2011.
[8]
Véase: Baumol, W.J. “Contestable markets: an uprising in the theory of industry
structure”. American Economic Review. Vol. 72, No 1, March 1982, pp.
1-15.
[9] La resolución CREG 011 de 2003,
en su artículo 2, define sistema de
distribución como: “…el conjunto de gasoductos que transporta gas combustible
desde una estación reguladora de puerta de ciudad o desde otro sistema de
distribución hasta el punto de derivación de las acometidas de los inmuebles,
sin incluir su conexión”
[10] El mercado del GLP presenta un
elevado grado de informalidad. Las empresas que se examinan aquí son las que
están registradas como agentes operadores en la Comisión de Regulación de Energía
y Gas.
[11] Véase CREG: Información de
agentes.
[12] Superintendencia de Servicios
Públicos. Informe de Auditoria a Gases de Antioquia de 2011.
[13] Superintendencia de Servicios
Públicos. Informe de Auditoria a Gases de Antioquia de 2011.
[14] Ministerio de Minas y Energía.
Informe de cobertura de gas natural. 2011.
[15] Véase: Kaplow, L. Extension
of Monopoly Power through Leverage. Columbia
Law Review. Vol. 85, No.
3 (Apr., 1985), pp. 515-556
[16] Para una presentación de esta
teoría, véase: Martin, S. Industrial
Economics: economic analysis and public policy. Second Edition. Prentice
Hall, New Jersey, USA, 1994. Páginas 441-449.
[17] El término “cargo estampilla”
alude al hecho de que los costos de una infraestructura red se distribuyen
entre los usuarios de un mercado sin que importe su distancia con relación a un
punto de suministro. En el caso que se
discute el estampillaje con el mercado del Valle de Aburrá significaba hacer
una sola base de activos para efectos tarifarios de tal suerte que los
consumidores del Valle de Aburrá resultaban pagando por una infraestructura de
transporte que en nada los beneficiaba.
