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domingo, 9 de junio de 2013

La noción de posición dominante en regulación económica y en derecho de la competencia


La noción de posición dominante en regulación económica y derecho de la competencia.
Análisis de la Resolución 8100 de febrero 24 de 2012 de la Superintendencia de Industria y Comercio

Luis Guillermo Vélez Álvarez

Economista, Docente Universidad EAFIT.

 

Nota previa. Este documento fue preparado para Empresas Públicas de Medellín en el marco de un proceso sobre abuso de posición dominante adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio. Se publica, con autorización de EPM, considerando que tiene cierto interés académico por la discusión sobre el significado de la noción de posición dominante en la regulación económica y en el derecho de competencia.  
I

Las tesis de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en las que se sustenta la apertura de investigación contra Empresas Públicas de Medellín (EPM) pueden resumirse en los siguientes puntos:

1.    EPM tiene posición dominante en el mercado de distribución de gas natural del Valle de Aburrá.

2.    La construcción y operación por parte de EPM de una infraestructura que conecta el mercado de distribución del Valle de Aburrá con el mercado de distribución del Oriente Antioqueño se constituye en un abuso de posición dominante porque con ello se afecta la libre competencia en el mercado de transporte de gas natural en Antioquia.

3.    EPM habría usado su posición de dominio en un mercado, el de distribución de gas natural en el Valle de Aburrá, para incursionar en el mercado conexo de transporte de gas natural de Antioquia e impedir, de esta forma, que los transportadores autorizados expandieran su operación. EPM habría incurrido en lo que la doctrina norteamericana denomina apalancamiento monopolístico. 

A continuación se examinan estas tesis.
 
II

Se lee en la Resolución 8100:

“...esta delegatura encuentra pertinente establecer si la empresa EPM tiene posición de dominio en la distribución de gas natural en el mercado geográfico del Valle de Aburra, a efectos de determinar si ésta habría incurrido en prácticas contrarias a la libre competencia” (Resolución 8100, hoja 24).

Y más adelante:

“…esta Delegatura concluye que la sociedad EPM ostentaría posición de dominio en el mercado en el mercado de distribución de gas natural en el Valle de Aburrá en razón a su carácter de única empresa oferente en un mercado que presenta barreras a la entrada” (Resolución 8100, hoja 27).

Según la SIC, EPM tiene posición de dominio en el mercado de gas natural del Valle de Aburrá porque es la única empresa oferente y en ese mercado existen barreras de entrada. A continuación se examinan esos argumentos.

Es ostensible que EPM es el único oferente en el mercado de distribución de gas natural del Valle de Aburrá, pero es un error concluir de ello, como lo hace la SIC, que tiene posición de dominio en ese mercado en el sentido del derecho de la competencia.

La regulación económica y el derecho de la competencia son mecanismos alternativos, y en ocasiones complementarios,  para promover y controlar la competencia[1]. Es necesario diferenciarlos en su naturaleza y objetivos.  La regulación busca promover la competencia estableciendo reglas especiales de conducta de obligatorio cumplimiento en industrias específicas. El derecho de la competencia busca promover la competencia de forma general, en todas las industrias y mercados, sin establecer reglas especiales de conducta para industrias o mercados particulares.

El objetivo de la regulación es garantizar la eficiencia económica en las industrias reguladas e impedir la aparición de posición dominante mediante la imposición de reglas de conducta – precios, calidad, acceso, etc.- a los actores  participantes en las industrias o mercado regulados. Como señala el economista Miguel Ángel Lasheras:

“…la actividad de regulación es una forma de intervención pública que restringe, influye o condiciona las actuaciones de los agentes económicos y que obliga a que las empresas reguladas actúen de manera distinta a como actuarían si tal regulación no existiera (…) la actividad de regulación consiste en definir un marco de actuación de los agentes económicos, las empresas reguladas y los consumidores, y en hacer que ese marco se cumpla”[2]

La regulación es una intervención ex – ante que – mediante el establecimiento de reglas de formación de precios, especificaciones de calidad, normas de acceso a los mercados, etc.-  busca que las empresas reguladas actúen como actuarían si estuvieran sometidas a la presión de la competencia. La ley 142 de 1994, en su artículo 73, al definir las funciones de las Comisiones de Regulación, recoge expresamente este concepto:

“Las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”. (Ley 142, artículo 73).

En consecuencia, aunque en un mercado regulado, como es usual en las actividades de redes de servicios públicos, opere una sola empresa no se sigue de ello que tenga posición de dominio en el sentido del derecho de la competencia. En efecto, no puede actuar  de forma unilateral y fijar las condiciones del mercado pues justamente para impedirlo existe la regulación.

Para que pueda afirmarse que una empresa tiene posición de dominio en un mercado es preciso que se demuestre que ha fijado o está en condiciones de fijar, de manera sostenible en el tiempo, precios por encima de costo marginal. En el caso concreto del mercado regulado de distribución de gas natural se debe probar que la empresa trasladó a sus clientes cargos de distribución superiores a los aprobados por la regulación. Esto no ha sido señalado y mucho menos probado por la SIC. Tampoco ha probado que la empresa haya violado las normas sobre calidad del suministro o de operación del sistema.  Tampoco ha probado la SIC que EPM haya incurrido en conductas anti-competitivas tendientes a impedir la entrada de otros agentes como precios predatorios u obstáculos a la interconexión de redes.

En síntesis, la SIC no ha examinado ninguno de los indicios que según la literatura especializada deben tenerse en cuenta para inferir la existencia de posición dominante en el sentido del derecho de competencia[3]. Se ha limitado a suponer que por ser el único agente en el mercado de distribución de gas natural tiene posición de dominio.

Argumenta la SIC que en el mercado de distribución de gas natural del Valle de Aburrá,  y aparentemente en todos los mercados de distribución de dicho combustible, existen barreras de entrada aparentemente infranqueables. Se lee en la Resolución 8100:

“…como barreras de entrada se identificaron los requisitos de capital y las condiciones técnicas que deben cumplir los prestadores, las cuales son reguladas por las entidades gubernamentales de control, toda vez que la inversión base necesaria para la adquisición de los activos y el montaje de las redes dadas las condiciones técnicas requeridas para el desarrollo de la actividad de distribución de gas natural asciende a altas sumas de dinero recuperables solo a largo plazo. Lo anterior genera altos costos fijos en los cuales debe incurrir toda empresa que desee prestar el servicio de distribución de energía en un territorio determinado. Adicionalmente a dichos costos fijos se incurre en costos hundidos por parte del distribuidor, ya que los requerimientos técnicos para el transporte de gas natural hacen que ciertas inversiones sean irrecuperables. Dichos costos generan una estructura particular de economía de escala en el mercado, que implican que es más eficiente que una sola empresa preste los servicios de distribución, ya que esta única empresa es capaz de suplir toda la demanda a un menor costo total medio que si existieran dos o más empresas compitiendo y repartiéndose el mercado. ” (Resolución 8100, hoja 26).

Este enunciado contiene varias imprecisiones tanto desde el punto de vista conceptual como desde el punto de vista fáctico.

La primera tiene que ver con el concepto de costos hundidos. En la literatura económica tiene dos acepciones.  Con esta expresión se alude, de una manera un tanto impropia, a aquella clase de costos que no dependen del nivel de producción o actividad de la firma en el corto plazo. En este sentido son asimilables a los costos fijos. La contrapartida son los costos variables, es decir, los que dependen del nivel de producción y que pueden ser mayores o menores según el nivel de actividad. Así, si el precio de mercado cubre por lo menos los costos variables, el agente racional llevará su producción hasta el nivel en el que se produzca esa cobertura. En el largo plazo las decisiones de inversión y producción estarán de terminadas por la expectativa de que el precio de mercado permita la recuperación de los costos plenos: fijos y variables.  Por ello es impropio hablar de que hay costos hundidos porque “los requerimientos técnicos para el transporte de gas hacen que ciertas inversiones sean irrecuperables”. Si esto fuera así, es decir, si los agentes no tuvieran la expectativa de que la tarifa regulada garantiza la recuperación de las inversiones, ningún agente racional estaría en la actividad de distribución de gas.

En una segunda acepción con la expresión de “costos hundidos” se alude a la situación que enfrentaría una empresa que incursiona en una actividad y que, al ver que sus expectativas de beneficio no se materializan, decide retirarse de ella. En este caso los costos hundidos se refieren al valor de aquellos activos que por sus características físicas no pueden emplearse en otra actividad y deben ser liquidados a precios inferiores a su costo de adquisición ajustado por la depreciación[4]. Naturalmente, mientras más elevadas sean las inversiones requeridas en activos muy específicos[5] mayores serán las restricciones a la entrada en una industria.  Pero esas restricciones, como se argumenta más adelante, son relativas a la capacidad financiera de los agentes involucrados,  no absolutas.

Una segunda imprecisión conceptual tiene que ver con la creencia, todavía extendida y al parecer compartida por la SIC, de acuerdo con la cual el hecho de que una actividad sea monopolio natural supone siempre que el mercado en cuestión debe ser abastecido por una sola firma. Al respecto señala la SIC:

“La cualidad de monopolio natural de este servicio hace que sea económicamente eficiente y legalmente propia la existencia de una sola empresa de distribución de gas natural en cada mercado relevante” (Resolución 8100, hoja 35).   

No, en Colombia no hay monopolios legales en el sector de los servicios públicos. No están consagrados en ninguna parte de la ley 142. Sólo excepcionalmente, por razones de interés social, el artículo 40 de dicha ley admite la creación de las llamadas áreas de servicio exclusivo. Tampoco es cierto que en el caso de las actividades consideradas como monopolios naturales lo económicamente eficiente sea le existencia de una sola empresa.

Los esquemas regulatorios adoptados en Colombia y otros países permiten que en actividades como la trasmisión y distribución de electricidad y el transporte y la distribución de gas concurran en un mismo mercado varias empresas. Es así como en transmisión de electricidad y en el transporte de gas participan múltiples empresas: nueve en el primero y ocho en el segundo. En los mercados de distribución de gas natural no es usual la participación de varios oferentes, pero no existe, en principio, ninguna disposición legal o regulatoria que lo prohíba. En el caso concreto de los mercados del Valle de Aburrá y del Oriente Antioqueño no existen las llamadas Áreas de Servicio Exclusivo[6]. Esto significa que, en principio, cualquier operador puede extender redes en esos mercados y que el incumbente está obligado, salvo restricciones técnicas, a facilitarle la interconexión. No existen pues, como parece creerlo la SIC, cuando habla de las “condiciones técnicas que deben cumplir los prestadores” barreras legales o regulatorias a la entrada de otros agentes al mercado de distribución de gas natural del Valle de Aburrá.

Queda por examinar la barrera de entrada que supuestamente representan “los requisitos de capital” o las “altas sumas de dinero recuperable solo a largo plazo”. El plazo de recuperación de una inversión es un problema que los empresarios resuelven todos los días con una adecuada estructura de financiación. Para la cuestión en discusión es un asunto completamente irrelevante. Queda la cuestión de las “altas sumas”. ¿Altas para quién?. Por supuesto no para los actores que participan en la distribución de gas natural en Colombia entre los que se encuentra Gas Natural-Fenosa, empresa española con negocios en 25 países. El de distribución de gas natural es en efecto un negocio de grandes  jugadores. Aunque en la distribución de gas natural participan cerca de 30 empresas, la mayoría de ellas están integradas horizontalmente en tres grandes grupos: Promigas, con el 34,41% del mercado; Invercolsa, con el 13,66%; y el ya mencionado Gas Natural Internacional-Fenosa, con el 35,37%. De hecho, considerada solo en la actividad de distribución de gas natural, EPM es un jugador pequeño que tiene el 10% del mercado de distribución[7].

Contrariamente a lo que piensa la SIC, el mercado de distribución de gas natural en Colombia no es un mercado de monopolio, se asemeja más a lo que la literatura económica se conoce como mercado disputable[8]. Es decir, un mercado en el que hay un solo actor que no puede elevar el precio por encima de costo marginal o deteriorar las condiciones de prestación del servicio porque de hacerlo induciría el ingreso de otros agentes dado que no existen barreras de entrada excesivamente elevadas. De hecho, dado que la regulación establece cargos de distribución únicos para cada mercado, cualquier agente podría extender redes en cualquier municipio o sector del Valle de Aburrá no cubierto o insuficientemente cubierto por la red de EPM. Esta empresa estaría obligada, en aplicación del principio de red abierta,  a facilitarle la conexión a sus redes siempre que fuese técnicamente factible.  

III

En la Resolución 8100 la SIC identifica erróneamente los mercados de distribución definidos regulatoriamente con el mercado relevante en términos del derecho de la competencia.

Se lee en la resolución:

“…esta delegatura encuentra pertinente establecer si la empresa EPM ostenta posición de dominio en la distribución de gas natural en el mercado geográfico del Valle de Aburrá a efectos de determinar si ésta presuntamente habría incurrido en conductas contrarias a la libre competencia.” (Resolución 8100, hoja 24, subrayas fuera de texto).

“EPM ostenta posición de dominio en el mercado de distribución de gas natural en el Departamento de Antioquia, en el mercado conformado por 10 municipios: Barbosa, Girardota, Copacabana, Bello, Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, La Estrella y Caldas, según resolución 022 de 2004.  La cualidad de monopolio natural de este servicio hace que sea económicamente eficiente y legalmente propia la existencia de una sola empresa de distribución de gas natural en cada mercado de relevante”. (Resolución 8100, hoja 35, subrayas fuera de texto)

De estas citas se desprende claramente que:

La SIC identifica el mercado relevante o, mejor, los mercados relevantes de distribución de gas natural con los mercados definidos regulatoriamente para efectos de tarificación. Esto es un error pues en el derecho de competencia de todos los países la definición geográfica del mercado relevante se asocia al ámbito en el cual ocurre efectivamente la competencia entre los agentes. Los agentes participantes en la actividad de distribución de gas natural compiten por todos los mercados definidos regulatoriamente y pueden competir directamente en esos mismos mercados.

Adicionalmente, para la SIC el mercado relevante es el de distribución de gas natural ignorando paladinamente que ese combustible tiene sustitutos cercanos como la electricidad, el gas licuado del petróleo, los gases manufacturados  y los combustibles líquidos que se distribuyen mediante infraestructuras diferentes a la redes del gas natural.

Finalmente, la SIC parece creer que por ser la distribución de gas natural hay tantas empresas como mercados de distribución definidos regulatoriamente. Eso es un error pues ocurre que en la distribución de gas natural en Colombia existen empresas o grupos empresariales que atienden múltiples mercados regulatorios y que existen al menos dos mercados, el de Acacías en el Meta y el de Floridablanca en Santander, en el que están presentes dos empresas.

IV

La resolución marco que regula las actividades de distribución y comercialización de gas combustible es la Resolución GREG 011 de 2003. Es conveniente examinarla con algún detenimiento para poner en evidencia los errores contenidos en la Resolución 8100 de la SIC.

Empecemos por el enunciado mismo de la resolución:

“Por la cual se establecen los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible,  y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería”.

 

Nótese que se habla de “gas combustible”, no de “gas natural”.  Aquel es definido como:

“…cualquier gas que pertenezca a una de las tres familias de gases combustibles (gases manufacturados, gas natural y gas licuado de petróleo) y cuyas características permiten su empleo en artefactos a gas, según lo establecido en la Norma Técnica Colombiana NTC-3527, o aquellas que la modifiquen, sustituyan o complementen”.

Se hace evidente, desde la misma regulación sectorial, el primer error de la SIC al considerar en su definición del mercado relevante solo la distribución  gas natural y no la del conjunto de los gases combustibles.

Veamos ahora las definiciones de mercado relevante contenidas en la resolución en cuestión. En el artículo 2, de definiciones, se indica que:

 MERCADO RELEVANTE DE DISTRIBUCIÓN: Conjunto de usuarios pertenecientes a un municipio o a un grupo de municipios, para el cual la CREG establece cargos por uso del Sistema de Distribución al cual están conectados”.

Y más adelante, en el artículo 4:

“MERCADO RELEVANTE DE DISTRIBUCIÓN. Para la aplicación de lo dispuesto en la presente Resolución, el Mercado Relevante que se tendrá en cuenta para el cálculo tarifario será definido por la CREG con base en la  solicitud tarifaria que presente cada Distribuidor. El Mercado Relevante de Distribución podrá ser como mínimo un municipio o podrá estar conformado por un grupo de municipios”.

 

Los mercados relevantes son establecidos para efectos de la regulación tarifaria y son definidos con base en la solicitud tarifaria presentada por un distribuidor. Esto significa que los distribuidores compiten por los mercados.

 

Pero esto no significa que un mercado determinado deba haber, como lo supone la SIC, un único distribuidor. En efecto, en el artículo 5, donde se establecen los principios generales para el cálculo de los cargos de uso de los sistemas de distribución se señala:

 

“Los cargos por uso de los Sistemas de Distribución serán aprobados por la CREG de forma tal que los usuarios de las redes paguen un único cargo por el uso de cada sistema, independientemente del número de propietarios del mismo”. (Resolución CREG 011 de 2003, artículo 5, literal a)

 

Es decir que puede haber más de un propietario de un sistema de distribución[9]. Esto se confirma en el artículo 11 donde se trata de la metodología de la senda tarifaria para remunerar la actividad de distribución en nuevos mercados. Allí se indica que la regulación por senda tarifaria no otorga exclusividad al distribuidor

 

El carácter de no exclusividad sobre el Mercado Relevante permite a otros distribuidores su entrada al mismo con la obligación de ofrecer una Senda con valores iguales o inferiores a los establecidos por el Distribuidor inicial”. (Resolución CREG 011 de 2003, artículo 11.1, literal b)

 

Como ya se indicó, actualmente existen dos mercados relevantes en términos regulatorios, es decir, para los cuales se fija un único cargo de distribución, en los cuales concurren dos distribuidores, se trata de los municipios de Acacías, en el Meta, y de Floridablanca, en Santander. En el primero están Madigas Ingenieros SA ESP, con un 63% de los clientes conectados, y Llano Gas SA ESP, con 37%. En Floridablanca operan Metro Gas SA ESP, con 94% de los clientes, y Gasoriente SA ESP, con el 6% restante.  

V

Es claro que el mercado relevante desde el punto de vista del producto es por lo menos el de distribución de gas combustible y no el de distribución de gas natural. En el caso del Valle de Aburrá y de Antioquia, más de 30 empresas participan en la actividad de distribución de GLP envasado en pipetas, de las cuales sólo siete se encuentran registradas en la CREG[10].

Está en primer lugar, Gases de Antioquia SA ESP, que distribuye GLP en 43 municipios de Antioquia, 4 de Córdoba y 1 de Santander[11]. Entre los municipios de Antioquia se encuentran todos los del Valle de Aburrá.  En 2010, Gases de Antioquia registró ingresos operacionales por $ 68.500 millones[12].

Sigue en importancia  ANDEGAS SA ESP. Está en el mercado de distribución y en la comercialización mayorista de GLP. En 2008 vendió más de 6 millones de galones, lo que la ubica en el décimo lugar entre las 132 empresas del sector existentes en el país, a clientes en 22 municipios de Antioquia y 4 en otros departamentos. Entre los primeros se encuentran Bello, Carmen de Viboral, Envigado, Guarne, Itagüí, La Ceja, La Estrella, Marinilla, Medellín, Puerto Triunfo, Rionegro y Santuario. En 2010 sus ingresos operacionales alcanzaron $ 13.109 millones[13]. 

La tercera es GLP Nororiente SA ESP que distribuye en 30 municipios de Antioquia entre los que se encuentran todos los del Valle de Aburrá. En 2010 esta empresa obtuvo $ 7.500 millones de ingresos operacionales.

Otras empresas debidamente registradas en la CREG y la Superservicios que operan en Antioquia son  Ayapegas, en Caucasia y Ayapel; FEDEGAS, en Medellín;  Pipe Gas, en Apartadó, Turbo y Necoclí; Rosco Gas, en el municipio de La Ceja; y Gas Suroeste SA ESP, en 6 municipios del Suroeste de Antioquia.

Finalmente, en el directorio telefónico de Medellín aparecen ofreciendo sus servicios de distribución de GLP las siguientes empresas:  Distribuidora Colgas de San Cristobal, Distribuidora de Gas El Primo, Distribuidora de Gas el Surtidor, Distrigas Don Humbert, Domigas Barbosa, Vidagas de Colombia, Expendio de Gas Emanuel, Expendio Villagases de Antioquia, Gases del Ayurá, Gases Hera, Gases de Belén, Gases de Medellín y Rionegro, LíderGas, Mas Gas, Memo Gas, Metagas, , Surtigas, Distribuidora de Gas de Bello, Distribuidora Aires de Jesuses, Distrigas la 9, Expendio de Gas Campo Valdés, Expendio de Gas El Gato y  Expendio de Gas Fuego Azul.

VI

El mercado relevante identificado por la SIC, el Valle de Aburrá, tampoco es adecuado desde el punto de vista geográfico. Como ya se indicó, las empresas distribuidoras de gas natural pueden competir y en efecto compiten por todos los mercados de distribución del país. Desde este punto de vista, el mercado relevante geográfico, en términos del derecho de competencia, sería  el país entero y en este caso es ostensible que EPM está lejos de tener posición de dominio cualquiera sea el indicador que se tome para medir las participaciones en el mercado, como se observa en el siguiente cuadro.
 

Ahora bien, es un hecho que las distintas empresas que participan en la distribución de gas natural tienen en razón de su desarrollo histórico mayor presencia en determinadas regiones. Esto es lo que suele denominarse mercado natural que usualmente está asociado a uno o varios departamentos.

Así por ejemplo, el mercado natural de Alcanos está conformado por los departamentos de Tolima y Huila. Allí dicha empresa es lo que se denomina el operador incumbente. Alcanos incursiona en 5 municipios de Antioquia (Guarne, Carmen de Viboral, Marinilla, Rionegro y Santuario) y 9 municipios de Cundinamarca. En estos mercados es el operador entrante. Los incumbentes respectivos serían EPM y Gas Natural. Gasoriente SA ESP es incumbente en  el mercado natural de Santander y es entrante en el de Antioquia puesto que tiene presencia en el municipio de Yondó.  Gases de Occidente tiene su mercado natural en el Valle del Cauca y es entrante en el Cauca donde tiene presencia en 3 municipios. Gas Natural que es incumbente en  Bogotá, Cundinamarca y Boyacá, es entrante en  un municipio de Santander donde el operador incumbente es Gases de Oriente. Llano Gas tiene su mercado natural en Meta y Guaviare, peor incursiona en 5 municipios de Cundinamarca[14].

La forma en que compiten los operadores de distribución de gas natural está determinada por la tecnología y la regulación. La primera hace que busquen expandirse a municipios adyacentes a aquellos en los que ya tienen presencia bien sea mediante la extensión de sus redes de distribución, para optimizar de esta forma las instalaciones existentes, o mediante el empleo de sistemas de gas natural comprimido que permite llegar a municipios aún no conectados a redes de transporte o distribución.  Estas formas de expansión son admitidas por la regulación, en particular por las disposiciones contenidas en la ya mencionada Resolución GREG 011 de 2003.

De acuerdo con lo anterior es claro que las empresas distribuidoras de gas natural pueden competir en toda la geografía nacional. Ahora bien, la competencia efectiva se desarrolla en lo que se ha denominado los mercados naturales que como se ha visto usualmente tienen un ámbito geográfico mucho mayor los mercados relevantes definidos para propósitos de la regulación tarifaria.

VII

La discusión podría detenerse en este punto porque si, como se ha demostrado, no existe posición de dominio en el mercado de distribución del Valle de Aburrá, mal podría haber utilizado EPM una posición de dominio inexistente para apalancarse en el mercado de transporte de gas natural de Antioquia. Se ha demostrado, adicionalmente, que el mercado relevante considerado por la SIC está mal precisado tanto en términos de producto - ignora la distribución de los demás gases combustibles, los combustibles líquidos y la energía eléctrica – como en términos geográficos.   Sin embargo, es conveniente explorar la cuestión pues ella es parte central de la argumentación de la SIC.

Señala la SIC:

“…la posibilidad que tiene EPM de usar su posición de dominio en el mercado de distribución para incursionar en el mercado conexo de transporte de gas natural en el departamento de Antioquia, aparentemente, está impidiendo que los transportadores autorizados por la regulación expandieran su operación y está con ello obteniendo, al menos, una ventaja competitiva, teniendo en cuenta que tanto el mercado de distribución de gas natural como el mercado de transporte son complementarios. Es lo que la doctrina norteamericana denomina el Monopoly leveraging” (Resolución 8100, hoja 36).

El párrafo citado  contiene una descripción de lo que la literatura antitrust norteamericana denomina el monopoly leveraging[15]. En la literatura de economía industrial se habla de mercados conexos o mercados relacionados. En conveniente exponer esta teoría en su forma general para luego proceder a analizar la aplicación que de ella hace la SIC.

El ejemplo típico de monopoly leveraging es el de una empresa que tiene el monopolio en el mercado de un producto y se niega a venderlo a menos que el comprador acepte comprarle un segundo producto de la empresa en cuestión que se vende en un mercado competitivo. De esta forma la empresa obtiene poder de mercado en el segundo mercado apalancándose en el poder de monopolio que ostenta en el primero. Esta práctica afectará a sus competidores que probablemente verán disminuidas sus participaciones. Adicionalmente, si la empresa tiene éxito en extender su poder de monopolio al segundo mercado afectará las condiciones de entrada en ambos mercados pues sus competidores tendrán que enfrentar mayores exigencias de inversión[16].

Para que se presente monopoly leveraging deben cumplirse las siguientes condiciones:

·         Que la empresa que lo realiza tenga poder de monopolio en un mercado.

·         Que su entrada en el mercado competitivo afecte la situación de sus competidores modificando sus condiciones de entrada o bien porque eleve sus costos o reduzca sus ingresos  

Ninguna de estas dos condiciones se cumple en el caso de EPM. En los párrafos precedentes se ha demostrado que no se cumple la primera. En lo que sigue se tratará de la segunda.

Lo primero que debe anotarse es que el transporte no es una actividad de competencia abierta. Es una actividad sometida a regulación. Por ello es incorrecto lo que afirma la SIC:

“Para el caso que nos ocupa, aparentemente, la actividad desplegada por la empresa investigada tiene como fin el desarrollo de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a afectar la libre competencia en el mercado del transporte de gas natural…” (Resolución 8100, hojas 31 y 32).

En tanto que actividad regulada es la regulación la que establece las condiciones de entrada, en particular, los cargos de transporte que remuneran la inversión. Así, Transmetano desistió de adelantar la construcción del ramal de oriente cuando  la CREG negó, mediante la Resolución 062 de 2009, su solicitud de tarifas para remunerar dicha infraestructura. Transmetano buscaba que el cargo de transporte propuesto para remunerar el ramal se aplicara también, además de los usuarios del Oriente Antioqueño,  a los usuarios del Valle de Aburrá bajo la modalidad de “cargo estampilla”[17] .  Para negar la solicitud, la CREG invocó, entre otros, los siguientes argumentos:

“Es cierto que para los usuarios del Oriente Antioqueño el estampillamiento significaría un menor cargo de transporte al que resultaría sin el estampillamiento; sin embargo, tal cargo no sería producto de economías de escala sino de trasladar el costo del nuevo ramal a los usuarios del Valle de Aburrá” (Resolución CREG 062 de 2009, hoja 7).

“…llevar el servicio a los usuarios del Oriente Antioqueño no equivale a promover la libre competencia. Es cierto que la construcción de la infraestructura de transporte puede posibilitar la existencia de competencia donde antes no había servicio; no obstante el hecho de que la tarifa para remunerar dicha infraestructura se estampille, no es la causa eficiente de esa posibilidad de competencia, porque el servicio también se puede llevar con una tarifa individual no estampillada”. (Resolución CREG 062 de 2009, hojas 7 y 8).

En la Resolución 086 de 2009 la CREG negó el recurso de reposición interpuesto por Transmetano frente a la Resolución 062.

Importa destacar dos hechos:

·        En la fecha en que Transmetano presentó la solicitud de tarifas para el Ramal de Oriente, ya EPM había adjudicado los contratos de suministro y construcción de obra civil para lo que esa empresa consideraba era una infraestructura de distribución. Eso no fue óbice para que Transmetano presentara dicha solicitud.

·        En segundo lugar, es claro que Transmetano desistió de adelantar la inversión en el Ramal de Oriente como consecuencia de la negativa de la CREG a su solicitud de un cargo estampillado para remunerarlo.

Mediante la Resolución 114 de 2011, la CREG aprobó la solicitud de cargos para remunerar la inversión en el Ramal de Oriente presentada por Transmetano. En este caso dicha empresa no solicitó estampillaje con el Valle de Aburrá. Es sorprendente, por decir lo menos, que dos años más tarde Transmetano encontrara viable la construcción del Ramal de Oriente sin la aplicación del estampillaje. 

La complementariedad de los mercados de distribución y de transporte de gas desaparece desde el momento en que en virtud de la regulación los precios en dichos mercados no son fijados por los agentes sino que se establecen de acuerdo con fórmulas y metodologías fijadas por el regulador. En estas condiciones no puede existir, por sustracción de materia,  monopoly leveraging, como lo pretende la SIC. En el caso concreto que nos ocupa, es claro que:

1.    Transmetano presentó en 2009 una solicitud de cargos para remunerar el Ramal de Oriente sin que el hecho de que EPM estuviera ya avanzando en la construcción de la infraestructura cuestionada fuera óbice para ello.

2.    Transmetano desistió de construir el Ramal de Oriente  como consecuencia de las decisiones del regulador plasmadas en las resoluciones 062 y 086 de 2009.

3.    Transmetano construyó el Ramal de Oriente una vez que el regulador aprobó su solicitud de cargos, no estampillados, mediante la resolución 114 de 2011.

VIII

Finalmente, en la medida en que la SIC  sostiene que el supuesto monopoly leverage le dio a EPM “al menos una ventaja competitiva”,  tal vez resulte útil aludir a desarrollos recientes de esa doctrina. Como es sabido la aplicación de ésta ha sido objeto de enconados debates académicos y ha dado lugar a decisiones judiciales contradictorias. Para algunos jueces bastaba con que se usara el poder de monopolio en un mercado para alcanzar una ventaja competitiva en un mercado relacionado para que se presentara una violación de la Sección 2 de la Sherman Act. Otros jueces rechazaban este punto de vista. La Corte Suprema canceló el conflicto, al menos en términos judiciales, con una decisión de 2004 que se resume en las siguientes citas:

“La decisión de la Corte Suprema de 2004, en el caso, Verizon Comunications Vs. Law Offices of Curtis V. Trinko. Clarifica las circunstancias bajo las cuales un monopolista puede estar en condiciones de extender, o de tratar de extender, su poder de monopolio de un mercado a otro. El uso del poder monopólico en un mercado para monopolizar o tratar de monopolizar otro mercado viola la Sección 2. Antes de Trinko, sin embargo,  las cortes estaban divididas sobre la cuestión de si un monopolista violaba la Sección 2 cuando usaba su poder de monopolio sólo para alcanzar una ventaja competitiva en un segundo mercado sin amenazar monopolizar dicho mercado. La Suprema Corte liquidó el conflicto en el caso Trinko dejando en claro que el apalancamiento en un mercado monopolístico para ganar una ventaja competitiva en otro – cuando no se demuestra que hay amenaza de monopolización del segundo mercado – no viola la Sección 2 (…) Después del caso Trinko, las cortes han reconocido que una demanda de apalancamiento monopolista requiere la demostración de una conducta anticompetitiva en el segundo mercado que crea una probabilidad peligrosa de monopolización de ese mercado. Las cortes han desestimado demandas de apalancamiento cuando no hay evidencia de conducta anticompetitiva en el mercado apalancado. Las demandas de apalancamiento han sobrevivido cuando el demandante alega o establece que el demandado: i) tiene poder de monopolio en un mercado; ii) usa ese poder de una manera anticompetitiva o excluyente  y iii) crea una peligrosa probabilidad de monopolizar el segundo mercado”[18] 

Así las cosas, es claro que en términos de la doctrina norteamericana invocada por la SIC, en el caso analizado no se cumplen ninguna de las condiciones exigidas para que exista apalancamiento monopolista.

IX

Los planteamientos desarrollados pueden resumirse en los siguientes puntos:

1.    No puede inferirse del hecho de que EPM sea el único agente en el mercado de distribución de gas natural del Valle de Aburrá que tenga posición dominante, el sentido del derecho de la competencia,  en dicho mercado. Por estar sometida a regulación EPM no puede actuar unilateralmente para modificar las condiciones del mercado

 

2.    El hecho de que EPM sea el único distribuidor en el mercado del Valle de Aburrá no significa que tenga posición de dominio en el mercado relevante en términos del derecho de competencia. La SIC se equivoca al identificar el mercado relevante con el mercado regulatorio de distribución de gas natural. El mercado relevante debe considerar los sustitutos, en especial el GLP, y el ámbito geográfico donde efectivamente compiten las empresas. La SIC ignora esto.

 

3.    EPM no está en posibilidad de alterar las condiciones del mercado de transporte de Antioquia a partir de sus actuaciones en el mercado de distribución de gas natural pues dichos mercados no están económicamente relacionados pues las condiciones de entrada y la determinación de los precios dependen en uno y otro de la regulación y no de las decisiones unilaterales de ningún agente.

 

 

4.    Transmetano desistió, primero, de construir el Ramal de Oriente como consecuencia de las decisiones de la CREG plasmadas en las resoluciones 062 y 086 de 2009. Transmetano decidió construir,  y en efecto construyó, dicho ramal una vez que la CREG la aprobó las condiciones de remuneración solicitadas mediante la resolución 114 de 2011.

 

Luis Guillermo Vélez Álvarez

CC. 70.063.180

Economista. TP 27899




[1] “Regulation and antitrust are two competing mechanisms to control competition. (…) Aside from being viewed as substitutes, antitrust and regulation can also be viewed as complements in which the activities of an industry can be subject to both regulatory and antitrust scrutiny”. Carlton, D.W. y Picker, R.C.  “Antitrust and regulation”. Working Paper 12092. NBER. 2007.  http://www.nber.org/papers/w12902. Páginas 51-52.
 
 
[2] Lasheras, Miguel Ángel. La regulación económica de los servicios públicos. Editorial Ariel, Barcelona, 1999. Páginas 15-16.
[3] Una exposicion reciente de este tema se encuentra en  Kaplow, L. y Shapiro C.  “ANTITRUST”.  NBER. Working Paper 12867 http://www.nber.org/papers/w12867
[4] Un conocido manual de economía industrial ofrece la siguiente definición: “A firm´s investment in capital assets is said to be sunk if its assets would have to be sold at a substantial loos, compared to the purchase Price, if it decided to leave the market.  Investments in tangible assets are likely to be sunk if assets are specific to a single industry” Martin, S. Industrial Economics: economic analysis and public policy. Second Edition. Prentice Hall, New Jersey, USA, 1994. Página 72.
 
[5] El concepto de especificidad de activos alude a sus características técnicas que lo hacen apropiado para determinados usos y también a las restricciones en su localización geográfica. Una central hidroeléctrica, que sólo puede hacerse en un sitio, es menos específica que una central térmica de la misma capacidad. La infraestructura de trasporte de gas es altamente específica por ambas razones. Véase: Joskow, P. L. “La especificidad de los activos y la estructura de las relaciones verticales: pruebas empíricas” en Williamson, O. E. y Winter, S. G.  La Naturaleza de la empresa: orígenes, evolución y desarrollo. Fondo de Cultura Económica, México, 1996.
 
[6] El Área de Servicio Exclusivo (ASE) es una figura contemplada en la Ley 142 de 1994. De acuerdo con el artículo 174,  por motivos de interés social y con el propósito de que la utilización racional del recurso gas natural permitiera la expansión y cobertura del servicio a las personas de menores recursos, el Ministerio de Minas y Energía puede otorgar las áreas de servicio exclusivo para la distribución domiciliaria de gas combustible por red. La Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, expidió la Resolución 057 de 1996, fijando en el artículo 125 los criterios para la conformación de estas áreas. Las ASE, que limitan a los mercados regulados, existen en cerca de 125 municipios del país, ninguno de ellos ubicado en los mercado del Valle de Aburrá y Oriente Antioqueño. 
[7] Fuente: Ministerio de Minas y Energía. Cobertura del servicio de gas natural. Octubre de 2011.
 
[8] Véase: Baumol, W.J. “Contestable markets: an uprising in the theory of industry structure”. American Economic Review. Vol. 72, No 1, March 1982, pp. 1-15.
[9] La resolución CREG 011 de 2003, en su artículo 2,  define sistema de distribución como: “…el conjunto de gasoductos que transporta gas combustible desde una estación reguladora de puerta de ciudad o desde otro sistema de distribución hasta el punto de derivación de las acometidas de los inmuebles, sin incluir su conexión”
[10] El mercado del GLP presenta un elevado grado de informalidad. Las empresas que se examinan aquí son las que están registradas como agentes operadores en la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
 
[11] Véase CREG: Información de agentes.
 
[12] Superintendencia de Servicios Públicos. Informe de Auditoria a Gases de Antioquia de 2011.
 
[13] Superintendencia de Servicios Públicos. Informe de Auditoria a Gases de Antioquia de 2011.
 
[14] Ministerio de Minas y Energía. Informe de cobertura de gas natural. 2011.
 
[15] Véase: Kaplow, L.  Extension of Monopoly Power through Leverage. Columbia Law Review. Vol. 85, No. 3 (Apr., 1985), pp. 515-556
 
[16] Para una presentación de esta teoría, véase: Martin, S. Industrial Economics: economic analysis and public policy. Second Edition. Prentice Hall, New Jersey, USA, 1994. Páginas 441-449.
 
[17] El término “cargo estampilla” alude al hecho de que los costos de una infraestructura red se distribuyen entre los usuarios de un mercado sin que importe su distancia con relación a un punto de suministro.  En el caso que se discute el estampillaje con el mercado del Valle de Aburrá significaba hacer una sola base de activos para efectos tarifarios de tal suerte que los consumidores del Valle de Aburrá resultaban pagando por una infraestructura de transporte que en nada los beneficiaba.
 

[18] Jacobson, J.M. ABA Selections of antitrust law. Antitrust Law Developments (6th ed. 2007).  Páginas 302 y 305.