La
comisión de regulación de infraestructura y transporte y la experiencia de las
comisiones de regulación de servicios públicos[1]
Luis
Guillermo Vélez Álvarez
Economista,
Docente Universidad EAFIT
Consultor,
Fundación ECSIM
I.
Introducción
La ley 1682 de
noviembre de 2013 otorgó facultades extraordinarias el Presidente de la
República para crear la Comisión de Regulación de Infraestructura y Transporte (CRIT)
y la Unidad de Planeación del Sector de Infraestructura y Transporte (UPSIT) como
unidades administrativas especiales con personería jurídica, independencia
administrativa, técnica y patrimonial, adscritas al Ministerio de Transporte.
Con esta decisión el gobierno busca replicar las experiencias exitosas de las
comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios, creadas en la ley
142 de 1994, y de la Unidad de Planeamiento Minero Energético, creada por la
ley 143 del mismo año. En ejercicio es esas facultades, el Gobierno Nacional
expidió, en mayo de 2014, los decretos 946 y 947 por medio de los cuales se
crean la UPSIT y la CRIT, respectivamente.
El objetivo de este
documento es presentar las características fundamentales de la CRIT–
composición, estructura orgánica, funciones, etc. – y evaluar, a la luz de la
experiencia de las comisiones de regulación de servicios públicos
domiciliarios, las condiciones y requerimientos que deben cumplirse para que la
nueva entidad tenga un desempeño exitoso que redunde en beneficio de los
usuarios de los servicios, las empresas del sector y la actividad económica en
su conjunto.
Para cumplir ese
objetivo, inicialmente, se presentan algunas consideraciones sobre el
significado de la regulación económica, sus objetivos y sus alcances. En la
siguiente sección se describen los rasgos básicos de la CRIT y se comparan con
los de las comisiones de regulación de servicios públicos. Posteriormente se
hacen algunas consideraciones sobre los aspectos institucionales, técnicos,
políticos y gremiales que han permitido el desempeño exitoso de la comisiones
de regulación de energía y gas (CREG), agua potable y saneamiento básico (CRA)
y comunicaciones y tecnologías de la información (CRC). Finalmente se presentan
algunas conclusiones y recomendaciones.
II.
El
concepto de regulación económica.
Tres definiciones complementarias de
regulación económica[2]:
- La regulación económica es una forma de
intervención del estado que restringe, influencia y condiciona la conducta
de los agentes económicos obligando a las empresas reguladas a actuar de
manera distinta a como actuarían si no existiera regulación.
- La regulación constituye un conjunto de
normas de carácter general y específico y de acciones o procedimientos,
emanados de estamentos políticos y administrativos del estado, que
interfieren directa o indirectamente en las decisiones de oferta y demanda
de los agentes alterando el libre juego de los mecanismos de mercado.
- La regulación consiste en definir un
marco de actuación a los agentes económicos – empresas reguladas y
consumidores - hacer que ese marco se cumpla y, en ocasiones, arbitrar en
los conflictos a que da lugar su imposición.
La regulación económica es una intervención
del estado deliberada y ex-ante en el funcionamiento del mercado o de los
mercados de un sector de actividad económica.
Intervención deliberada. Hay decisiones del estado que interfieren el funcionamiento de los
mercados sin que ese sea su propósito. Probablemente las interferencias más
importantes en los mercados son las resultantes de la tributación. Aunque
principio el propósito de los impuestos no sea el de modificar la funciones de
oferta y demanda de las diferentes mercancías, no hay un sistema tributario que
sea neutral frente a los precios relativos. Tampoco son neutrales las normas
ambientales o las disposiciones sanitarias. Pero se trata de intervenciones no
deliberadas en el mecanismo de precios. La regulación es una intervención de
liberada con el propósito de alterar las funciones de oferta y demanda de los
mercados intervenidos.
Intervención ex – ante. Es un hecho aceptado que la competencia produce los mejores resultados
en términos de precio y calidad. En todos los países de economía de mercado
existen normas sobre las conductas competitivas aceptadas y las inadmisibles
que deben ser acatadas por las empresas que operan en los diferentes mercados.
Estás normas constituyen la política de competencia. Existen también entidades
dedicadas a vigilar el cumplimiento de dichas normas. En el caso de Colombia
esa es la función de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). La SIC
interviene sancionando a las empresas que incurren en prácticas
anticompetitivas cartelización, precios predatorios, colusión tácita, etc. Se
trata de un intervención ex – post, es decir, cuando los agentes con posición
dominante o poder de mercado incurren en prácticas abusivas. La regulación es
una intervención ex – ante que busca impedir, mediante la imposición de ciertas
normas de conducta, que se presenten situaciones de ejercicio de posición
dominante o abuso de poder de mercado. La política de competencia no establece
normas específicas de conducta para un sector de actividad de terminado,
prescribe prácticas generales de respeto a la competencia que en caso de ser infringidas
pueden dar lugar a una investigación y, eventualmente, a una sanción. La
política de competencia abarca todas las actividades económicas; la regulación
sólo algunas de ellas. El caso más notable de aplicación de regulación
económica es el de los servicios públicos domiciliarios; a los cuales se asocia
de forma más notable esta forma de intervención estatal. También están
sometidas a regulación económica las actividades financieras y los servicios de
educación y salud. Con la creación de la CRIT el sector de infraestructura y
transporte.
Como se ha dicho el ideal de los mercados es
la competencia que se supone arroja resultados eficientes, es decir, que los
bienes y servicios se producen al menor costo posible, en cantidad suficiente
para abastecer la demanda y con calidad que satisfaga las preferencias de los
consumidores. En los mercados hay mayor competencia cuando se dispone de amplia
información que puede adquirirse a bajo costo; cuando existen múltiples
oferentes y múltiples demandantes; cuando no hay grandes barreras para entrar o
salir de la actividad, en fin, cuando ninguna empresa puede fijar de manera
duradera sus precios por encima de sus costos, incluido en rendimiento habitual
de la actividad, sin perder participación en el mercado. Cuando no se cumplen
esas condiciones se dice que hay “fallas de mercado”. Es aquí donde aparece la
regulación económica. Su objetivo es eliminar esas “fallas de mercado” mediante
acciones que promuevan las competencias o, si esto no es definitivamente posible,
imponiendo a los participantes reglas sobre precios y calidad de los bienes o
servicios.
III.
La CRIT y sus funciones.
Como ya se
indicó la CRIT es una unidad administrativa especial con personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica. El
propósito de crear la CRIT como unidad administrativa especial es separar las
funciones de regulación de las funciones de formulación y aplicación de la
política pública que continúan a cargo del ministerio sectorial, en este caso
el Ministerio de Transporte. En principio este es un arreglo institucional
adecuado que ha funcionado bien en el caso de las comisiones de regulación de
servicios públicos. Sin embargo, nada garantiza que por sí mismo vaya a ser
igualmente exitoso en el caso de la CRIT. La Comisión de Regulación en Salud
(CRES), creada por la ley 1122 de 2007, que tenía una figura similar no fue una
experiencia exitosa y fue liquidada por el decreto 2560 de 2012 que trasladó
nuevamente sus funciones al Ministerio de Salud. Puede decirse entonces que esa
separación funcional es una condición necesaria más no suficiente para el
desarrollo de una regulación económica sectorial exitosa.
El objeto
asignado a la CRIT se ajusta en términos generales a las características ya
expuestas de lo que debe ser una regulación económica. Las comisiones de
regulación de los servicios públicos domiciliarios tienen un objeto similar. El
artículo 2 del decreto 947 lo define como “...el diseño y definición del marco
de regulación económica de los servicios de transporte y de la infraestructura
de transporte, cuando se presenten fallas de mercado, para fomentar la eficiencia,
promover la competencia, controlar los monopolios y evitar el abuso de posición
dominante”.
Las
funciones asignadas a la CRIT naturalmente están orientadas a permitir el
cumplimiento de su objeto. En lugar de hacer el listado de las funciones, es
preferible hacer unas cuantas observaciones sobre algunas de ellas:
·
Observación 1. No todos los mercados tienen que regularse.
Las dos
primeras funciones son las siguientes: i) “Definir los mercados de
infraestructura y servicios de transporte objeto de regulación” y ii) “Analizar
y evaluar las estructura de los mercados objeto de regulación para determinar
las fallas de los mismos, el grado de competencia y la necesidad de regularlos”
Esta será
la tarea inicial y permanente de la CRIT. No todos los mercados sectoriales
tienen que ser regulados. Estructura de mercado y grado de competencia son
conceptos similares y con ellos se alude al número de oferentes y a su tamaño
en términos de sus participaciones en el mercado. No basta con que existan
muchos oferentes para que haya competencia. Un mercado con muchos participantes
pequeños y uno extremadamente grande no sería competitivo. Seguramente la CRIT
utilizará el índice de Herfindahl y Hirschman
(IHH) para medir el grado de competencia en los mercados. Este índice es la
suma de los cuadrados de las cuotas o participaciones de las empresas en el
mercado. Su valor máximo es 10.000 puntos, cuando hay un único oferente que
controla todo el mercado. Cuando hay muchos oferentes con bajas
participaciones, el IHH es cercano a cero y el mercado en cuestión es
competitivo. Entre esos extremos hay toda una gama de valores. Usualmente se
considera que es competitivo un mercado con un IHH inferior a 1.000 puntos;
entre 1.000 y 2.500 hay concentración moderada y por encima de 2.500 el mercado
se considera demasiado concentrado.
·
Observación 2. Los mercados no se regulan de la misma
forma.
La tercera función consiste en “definir y adoptar el marco de regulación
económica de los mercados de infraestructura y servicios de transporte teniendo
en cuenta, entre otros, condiciones de eficiencia, disponibilidad, niveles de
servicio, garantía de continuidad del servicio de transporte y estándares de
calidad...”
Ya se indicó que no todos los mercados tienen que ser regulados. Esta
función significa que aquellos que deban ser regulados no tienen que serlo de
la misma forma. En lo que se refiere a los precios existen, en el caso de los
servicios públicos domiciliarios, tres regímenes: libertad, libertad vigilada y
libertad regulada. También puede haber, de forma excepcional control directo de
precios o fijación de las tarifas. En libertad vigilada las empresas fijan sus
precios con la única condición de reportarlos a las comisiones. En libertad
regulada, las empresas determinan sus precios o tarifas con base en fórmulas
establecidas por el regulador. Esta es la forma predominante de regulación de
precios en los servicios públicos.
No hay en el decreto que crea la CRIT indicaciones expresas sobre el
régimen de regulación, salvo lo indicado en la función 6 que a la letra dice:
“Fijar las tarifas de las actividades reguladas y los topes máximos de las
actividades no reguladas en la operación del transporte carretero, fluvial,
férreo y marítimo”. Esto significa que hay dos modos de regulación: control
directo de las tarifas y regulación de precio máximo o “price cap”. Este
esquema parece complicado. Los requerimientos de información requeridos y los
estudios que deben realizarse para fijar tarifas eficientes y que a la vez
garanticen la suficiencia financiera de las empresas son monumentales,
especialmente en un sector tan complejo y diverso como el de transporte. Este
esquema puede convertirse en fuente inagotable de conflictos entre el regulador
y los regulados de los mercados en los que se apliquen. Se contempla también un
esquema de regulación similar al régimen de libertad regulada o de fórmula
tarifaria aplicado en los servicios públicos. En efecto, la CRIT tendría la función
de “establecer fórmulas y criterios para la fijación de las tarifas del
servicio público de transporte y servicios conexos de competencia de las
entidades territoriales”.
·
Observación 3. La regulación directa de la calidad.
La regulación de precios lleva necesariamente aparejada la regulación de la
calidad. Una empresa sometida a regulación de precios bajo cualquiera de los
esquemas considerados puede perfectamente buscar aumentar sus beneficios
reduciendo costos en detrimento de la calidad. Las funciones 8 y 11 facultan a
la CRIT para establecer estándares de calidad e indicadores de eficiencia a los
que deben ajustarse las empresas reguladas.
·
Observación 4. Contra las prácticas restrictivas.
La CRIT tendrá las funciones de “fijar las reglas de acceso de terceros a
las redes de infraestructura y servicios de transporte” y “resolver a petición
de cualquiera de las partes los conflictos entre los actores del sector en
materia de acceso a la infraestructura”. En los servicios públicos
domiciliarios, cuya característica fundamental es la de ser servicios de red,
disposiciones de este tipo son fundamentales. También lo son en el caso de los
servicios de infraestructura y transporte para evitar prácticas restrictivas
que agentes dominantes con poder de mercado quieran imponer a sus competidores.
·
Observación 5. La transparencia en el proceso de
producción de la regulación y la evaluación de sus impactos.
Perdida entre muchas otras está la función de “Aprobar anualmente la agenda
de regulación económica”. En el artículo 10, donde se fijan las funciones del
comité de expertos, se les asigna la función de “hacer evaluaciones de impacto
de la regulación sobre los servicios y actividades reguladas y sobre los
sectores sujetos a la misma”.
La obligación de hacer una agenda regularía anual y la de realizar
evaluaciones de impacto sólo se impuso a las comisiones de regulación de
servicios públicos diez años después de que éstas entraran en funciones, con el
decreto 2696 de 2004. Es afortunado que en el caso de la CRIT estas
disposiciones se hayan adoptado desde el principio. No obstante, es necesario
insistir en dos puntos: la agenda regulatoria debe ser pública y debe ser
sometida a consideración de los agentes, para que hagan observaciones antes de
su versión definitiva. Por otra parte, es necesario precisar la periodicidad de
las evaluaciones impacto ex – post y establecer también la obligación de que la
CRIT realice evaluaciones de impacto ex – ante de la regulaciones de carácter
general que se dispone a promulgar.
Para terminar esta parte conviene hacer un par de observaciones sobre otros
aspectos de la CRIT.
·
La composición de la CRIT, las calidades de los expertos,
su número y su estabilidad.
La CRIT está compuesta por el Ministro de Transporte, el Director de
Departamento Nacional de Planeación y 3 expertos nombrados por el Presidente de
la República para períodos fijos de cuatro años y no sujetos a las
disposiciones de la carrera administrativa. Asisten a la comisión con voz pero
sin voto, el director de la UPSIT y el Superintendente de Puertos y
Transportes, este último para los temas que la comisión considere necesarios.
Los expertos deben ser profesionales con diez años de experiencia, uno de ellos
en temas económicos y los otros dos en temas de infraestructura o transporte.
Las comisiones de servicios públicos tienen una composición análoga. El nombramiento por períodos fijos y la
separación de la carrera administrativa garantizan cierta independencia. La
experiencia exigida y su diversidad es adecuada, pero ha debido exigirse una
formación a nivel de posgrado, mínimo a nivel de maestría. La asistencia del
Superintendencia debería ser permanente puesto que a fin de cuestas esa
dependencia será la encargada de vigilar el cumplimiento de la regulación,
razón por la cual debe conocerla en todos sus detalles. Por el contrario, el
director de la UPSIT es quien debiera asistir a las sesiones de la comisión
cuando se traten temas relacionados con sus funciones.
·
La financiación de la CRIT.
En el artículo 4 se establece que la CRIT se financiará, fundamentalmente,
con recursos del presupuesto nacional. Las otras fuentes de financiación
mencionadas en ese artículo – donaciones, recursos de cooperación, venta de
servicio, etc. – carecen de significación. Cuando se crearon las comisiones del
sector de servicios públicos – CREG, CRA, CRC- se decidió que su funcionamiento
se financiaría con contribuciones obligatorias de las empresas reguladas. Esto
ha permitido que cuenten con ingresos suficientes para remunerar adecuadamente
a sus funcionarios y poder contratar la realización de los estudios que
precisan para su trabajo. Una regulación técnica y rigurosa no puede hacerse
sin contar con buenos estudios. La dependencia de la CRIT del presupuesto
nacional puede limitarla en el ejercicio de sus funciones. Lo más adecuado es
que se financie con las contribuciones de las empresas reguladas.
IV.
Sobre las comisiones de regulación de sector de servicios
públicos.
Las comisiones de regulación de los servicios públicos y de las
comunicaciones tienen ya más de 20 años de existencia. Se trata de entidades
respetadas y respetables que se han integrado a la estructura institucional del
estado. El camino recorrido no ha estado siempre libre de escollos. En 2001,
por ejemplo, algunos congresistas promovieron un proyecto de ley que buscaba
eliminarlas. Son varias las razones de su permanencia y consolidación.
·
El apoyo de las empresas reguladas y de sus gremios. Las relaciones entre las empresas reguladas y sus
gremios, de una parte, y las comisiones de regulación, de la otra, son
conflictivas por naturaleza. Sin embargo, las empresas del sector de servicios
públicos pronto comprendieron que con las comisiones la regulación de las
tarifas podía establecerse sobre una base técnica y al margen de las
injerencias políticas.
·
Las calidades técnicas de los expertos. Con pocas excepciones, las personas que ha sido nombradas
como expertos se han caracterizado por su competencia técnica. En su mayoría
profesionales con estudios de posgrado y con experiencia en el sector.
·
Una regulación sustentada en estudios. No es posible expedir una regulación de carácter general
que no esté sustentada en uno o varios estudios y que no sea objeto de
discusión en foros y jornadas académicas. A los estudios de las comisiones, las
empresas y sus gremios responden con estudios. Esto ha elevado la calidad del
proceso de producción de la regulación.
·
Transparencia en el proceso de regulación. Especialmente a partir de la expedición del decreto 2696
de 2004, el proceso de expedición de las resoluciones de carácter general está
sometido a reglas y plazos claros para la participación de los agentes.
·
Apoyo de los ministros sectoriales. Esto es fundamental. La mayoría de los ministros
sectoriales han entendido el rol de las comisiones y la conveniencia de la
separación funcional de la regulación frente a la política pública del sector.
V.
Conclusiones.
1.
La
CRIT tiene un diseño institucional y funcional semejante al de las comisiones
de regulación de servicios públicos, cuya experiencia ha sido exitosa. No
obstante, en sí mismo, ello no es garantía de que ocurra lo mismo con la CRIT.
2.
El
sector de infraestructura y transporte es mucho más complejo que el de los
servicios públicos por la diversidad de modalidades, su atomización, la enorme
variedad de las empresas y la informalidad. Los retos que enfrenta la CRIT en
su nacimiento son extremadamente grandes. Por ello es necesario que establezca
con claridad sus prioridades.
3.
La
permanencia y consolidación de la CRIT dependerá de que efectivamente se den
las condiciones que le permitan desarrollar una regulación técnica y libre de
injerencias políticas. Preocupa en este punto la dependencia de su financiación
de presupuesto general de la Nación.
4.
El
decreto que crea la CRIT, aunque es adecuado en su conjunto, adolece de ciertos
vacíos y contradicciones. Las empresas y gremios de sector deben analizarlo con
detalle y proponer las modificaciones necesarias.
5.
El
apoyo de las empresas reguladas y de sus gremios es fundamental para la
consolidación de la CRIT. Es preciso que los agentes del sector entiendan la
importancia de tener técnica, independiente y sometida a reglas claras. Los
inicios de todo cambio institucional son siempre difíciles y con seguridad se
cometerán errores y se presentarán dificultades. Habrá que tener paciencia.
LGVA
Agosto de 2014.
[1] Texto de la intervención en la
asamblea del Consejo Superior del Transporte realizada en Medellín el 30 de
agosto de 2014.
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