jueves, 28 de agosto de 2014

La comisión de regulación de infraestructura y transporte y la experiencia de las comisiones de regulación de servicios públicos.


La comisión de regulación de infraestructura y transporte y la experiencia de las comisiones de regulación de servicios públicos[1]

 

Luis Guillermo Vélez Álvarez

Economista, Docente Universidad EAFIT

Consultor, Fundación ECSIM

 

I.                   Introducción

La ley 1682 de noviembre de 2013 otorgó facultades extraordinarias el Presidente de la República para crear la Comisión de Regulación de Infraestructura y Transporte (CRIT) y la Unidad de Planeación del Sector de Infraestructura y Transporte (UPSIT) como unidades administrativas especiales con personería jurídica, independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscritas al Ministerio de Transporte. Con esta decisión el gobierno busca replicar las experiencias exitosas de las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios, creadas en la ley 142 de 1994, y de la Unidad de Planeamiento Minero Energético, creada por la ley 143 del mismo año. En ejercicio es esas facultades, el Gobierno Nacional expidió, en mayo de 2014, los decretos 946 y 947 por medio de los cuales se crean la UPSIT y la CRIT, respectivamente.

El objetivo de este documento es presentar las características fundamentales de la CRIT– composición, estructura orgánica, funciones, etc. – y evaluar, a la luz de la experiencia de las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios, las condiciones y requerimientos que deben cumplirse para que la nueva entidad tenga un desempeño exitoso que redunde en beneficio de los usuarios de los servicios, las empresas del sector y la actividad económica en su conjunto.

Para cumplir ese objetivo, inicialmente, se presentan algunas consideraciones sobre el significado de la regulación económica, sus objetivos y sus alcances. En la siguiente sección se describen los rasgos básicos de la CRIT y se comparan con los de las comisiones de regulación de servicios públicos. Posteriormente se hacen algunas consideraciones sobre los aspectos institucionales, técnicos, políticos y gremiales que han permitido el desempeño exitoso de la comisiones de regulación de energía y gas (CREG), agua potable y saneamiento básico (CRA) y comunicaciones y tecnologías de la información (CRC). Finalmente se presentan algunas conclusiones y recomendaciones.
 

II.                El concepto de regulación económica.

Tres definiciones complementarias de regulación económica[2]:

  • La regulación económica es una forma de intervención del estado que restringe, influencia y condiciona la conducta de los agentes económicos obligando a las empresas reguladas a actuar de manera distinta a como actuarían si no existiera regulación.
  • La regulación constituye un conjunto de normas de carácter general y específico y de acciones o procedimientos, emanados de estamentos políticos y administrativos del estado, que interfieren directa o indirectamente en las decisiones de oferta y demanda de los agentes alterando el libre juego de los mecanismos de mercado.
  • La regulación consiste en definir un marco de actuación a los agentes económicos – empresas reguladas y consumidores - hacer que ese marco se cumpla y, en ocasiones, arbitrar en los conflictos a que da lugar su imposición.

La regulación económica es una intervención del estado deliberada y ex-ante en el funcionamiento del mercado o de los mercados de un sector de actividad económica.

Intervención deliberada. Hay decisiones del estado que interfieren el funcionamiento de los mercados sin que ese sea su propósito. Probablemente las interferencias más importantes en los mercados son las resultantes de la tributación. Aunque principio el propósito de los impuestos no sea el de modificar la funciones de oferta y demanda de las diferentes mercancías, no hay un sistema tributario que sea neutral frente a los precios relativos. Tampoco son neutrales las normas ambientales o las disposiciones sanitarias. Pero se trata de intervenciones no deliberadas en el mecanismo de precios. La regulación es una intervención de liberada con el propósito de alterar las funciones de oferta y demanda de los mercados intervenidos.

Intervención ex – ante. Es un hecho aceptado que la competencia produce los mejores resultados en términos de precio y calidad. En todos los países de economía de mercado existen normas sobre las conductas competitivas aceptadas y las inadmisibles que deben ser acatadas por las empresas que operan en los diferentes mercados. Estás normas constituyen la política de competencia. Existen también entidades dedicadas a vigilar el cumplimiento de dichas normas. En el caso de Colombia esa es la función de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). La SIC interviene sancionando a las empresas que incurren en prácticas anticompetitivas cartelización, precios predatorios, colusión tácita, etc. Se trata de un intervención ex – post, es decir, cuando los agentes con posición dominante o poder de mercado incurren en prácticas abusivas. La regulación es una intervención ex – ante que busca impedir, mediante la imposición de ciertas normas de conducta, que se presenten situaciones de ejercicio de posición dominante o abuso de poder de mercado. La política de competencia no establece normas específicas de conducta para un sector de actividad de terminado, prescribe prácticas generales de respeto a la competencia que en caso de ser infringidas pueden dar lugar a una investigación y, eventualmente, a una sanción. La política de competencia abarca todas las actividades económicas; la regulación sólo algunas de ellas. El caso más notable de aplicación de regulación económica es el de los servicios públicos domiciliarios; a los cuales se asocia de forma más notable esta forma de intervención estatal. También están sometidas a regulación económica las actividades financieras y los servicios de educación y salud. Con la creación de la CRIT el sector de infraestructura y transporte.   

Como se ha dicho el ideal de los mercados es la competencia que se supone arroja resultados eficientes, es decir, que los bienes y servicios se producen al menor costo posible, en cantidad suficiente para abastecer la demanda y con calidad que satisfaga las preferencias de los consumidores. En los mercados hay mayor competencia cuando se dispone de amplia información que puede adquirirse a bajo costo; cuando existen múltiples oferentes y múltiples demandantes; cuando no hay grandes barreras para entrar o salir de la actividad, en fin, cuando ninguna empresa puede fijar de manera duradera sus precios por encima de sus costos, incluido en rendimiento habitual de la actividad, sin perder participación en el mercado. Cuando no se cumplen esas condiciones se dice que hay “fallas de mercado”. Es aquí donde aparece la regulación económica. Su objetivo es eliminar esas “fallas de mercado” mediante acciones que promuevan las competencias o, si esto no es definitivamente posible, imponiendo a los participantes reglas sobre precios y calidad de los bienes o servicios.

III.             La CRIT y sus funciones.

Como ya se indicó la CRIT es una unidad administrativa especial con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica. El propósito de crear la CRIT como unidad administrativa especial es separar las funciones de regulación de las funciones de formulación y aplicación de la política pública que continúan a cargo del ministerio sectorial, en este caso el Ministerio de Transporte. En principio este es un arreglo institucional adecuado que ha funcionado bien en el caso de las comisiones de regulación de servicios públicos. Sin embargo, nada garantiza que por sí mismo vaya a ser igualmente exitoso en el caso de la CRIT. La Comisión de Regulación en Salud (CRES), creada por la ley 1122 de 2007, que tenía una figura similar no fue una experiencia exitosa y fue liquidada por el decreto 2560 de 2012 que trasladó nuevamente sus funciones al Ministerio de Salud. Puede decirse entonces que esa separación funcional es una condición necesaria más no suficiente para el desarrollo de una regulación económica sectorial exitosa.

El objeto asignado a la CRIT se ajusta en términos generales a las características ya expuestas de lo que debe ser una regulación económica. Las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios tienen un objeto similar. El artículo 2 del decreto 947 lo define como “...el diseño y definición del marco de regulación económica de los servicios de transporte y de la infraestructura de transporte, cuando se presenten fallas de mercado, para fomentar la eficiencia, promover la competencia, controlar los monopolios y evitar el abuso de posición dominante”.

Las funciones asignadas a la CRIT naturalmente están orientadas a permitir el cumplimiento de su objeto. En lugar de hacer el listado de las funciones, es preferible hacer unas cuantas observaciones sobre algunas de ellas:

·         Observación 1. No todos los mercados tienen que regularse.

Las dos primeras funciones son las siguientes: i) “Definir los mercados de infraestructura y servicios de transporte objeto de regulación” y ii) “Analizar y evaluar las estructura de los mercados objeto de regulación para determinar las fallas de los mismos, el grado de competencia y la necesidad de regularlos”

Esta será la tarea inicial y permanente de la CRIT. No todos los mercados sectoriales tienen que ser regulados. Estructura de mercado y grado de competencia son conceptos similares y con ellos se alude al número de oferentes y a su tamaño en términos de sus participaciones en el mercado. No basta con que existan muchos oferentes para que haya competencia. Un mercado con muchos participantes pequeños y uno extremadamente grande no sería competitivo. Seguramente la CRIT utilizará el índice de Herfindahl y Hirschman (IHH) para medir el grado de competencia en los mercados. Este índice es la suma de los cuadrados de las cuotas o participaciones de las empresas en el mercado. Su valor máximo es 10.000 puntos, cuando hay un único oferente que controla todo el mercado. Cuando hay muchos oferentes con bajas participaciones, el IHH es cercano a cero y el mercado en cuestión es competitivo. Entre esos extremos hay toda una gama de valores. Usualmente se considera que es competitivo un mercado con un IHH inferior a 1.000 puntos; entre 1.000 y 2.500 hay concentración moderada y por encima de 2.500 el mercado se considera demasiado concentrado.

·         Observación 2. Los mercados no se regulan de la misma forma.  

La tercera función consiste en “definir y adoptar el marco de regulación económica de los mercados de infraestructura y servicios de transporte teniendo en cuenta, entre otros, condiciones de eficiencia, disponibilidad, niveles de servicio, garantía de continuidad del servicio de transporte y estándares de calidad...”

Ya se indicó que no todos los mercados tienen que ser regulados. Esta función significa que aquellos que deban ser regulados no tienen que serlo de la misma forma. En lo que se refiere a los precios existen, en el caso de los servicios públicos domiciliarios, tres regímenes: libertad, libertad vigilada y libertad regulada. También puede haber, de forma excepcional control directo de precios o fijación de las tarifas. En libertad vigilada las empresas fijan sus precios con la única condición de reportarlos a las comisiones. En libertad regulada, las empresas determinan sus precios o tarifas con base en fórmulas establecidas por el regulador. Esta es la forma predominante de regulación de precios en los servicios públicos.

No hay en el decreto que crea la CRIT indicaciones expresas sobre el régimen de regulación, salvo lo indicado en la función 6 que a la letra dice: “Fijar las tarifas de las actividades reguladas y los topes máximos de las actividades no reguladas en la operación del transporte carretero, fluvial, férreo y marítimo”. Esto significa que hay dos modos de regulación: control directo de las tarifas y regulación de precio máximo o “price cap”. Este esquema parece complicado. Los requerimientos de información requeridos y los estudios que deben realizarse para fijar tarifas eficientes y que a la vez garanticen la suficiencia financiera de las empresas son monumentales, especialmente en un sector tan complejo y diverso como el de transporte. Este esquema puede convertirse en fuente inagotable de conflictos entre el regulador y los regulados de los mercados en los que se apliquen. Se contempla también un esquema de regulación similar al régimen de libertad regulada o de fórmula tarifaria aplicado en los servicios públicos. En efecto, la CRIT tendría la función de “establecer fórmulas y criterios para la fijación de las tarifas del servicio público de transporte y servicios conexos de competencia de las entidades territoriales”.

·         Observación 3. La regulación directa de la calidad.

La regulación de precios lleva necesariamente aparejada la regulación de la calidad. Una empresa sometida a regulación de precios bajo cualquiera de los esquemas considerados puede perfectamente buscar aumentar sus beneficios reduciendo costos en detrimento de la calidad. Las funciones 8 y 11 facultan a la CRIT para establecer estándares de calidad e indicadores de eficiencia a los que deben ajustarse las empresas reguladas.

·         Observación 4. Contra las prácticas restrictivas.

La CRIT tendrá las funciones de “fijar las reglas de acceso de terceros a las redes de infraestructura y servicios de transporte” y “resolver a petición de cualquiera de las partes los conflictos entre los actores del sector en materia de acceso a la infraestructura”. En los servicios públicos domiciliarios, cuya característica fundamental es la de ser servicios de red, disposiciones de este tipo son fundamentales. También lo son en el caso de los servicios de infraestructura y transporte para evitar prácticas restrictivas que agentes dominantes con poder de mercado quieran imponer a sus competidores.

·         Observación 5. La transparencia en el proceso de producción de la regulación y la evaluación de sus impactos.

Perdida entre muchas otras está la función de “Aprobar anualmente la agenda de regulación económica”. En el artículo 10, donde se fijan las funciones del comité de expertos, se les asigna la función de “hacer evaluaciones de impacto de la regulación sobre los servicios y actividades reguladas y sobre los sectores sujetos a la misma”.

La obligación de hacer una agenda regularía anual y la de realizar evaluaciones de impacto sólo se impuso a las comisiones de regulación de servicios públicos diez años después de que éstas entraran en funciones, con el decreto 2696 de 2004. Es afortunado que en el caso de la CRIT estas disposiciones se hayan adoptado desde el principio. No obstante, es necesario insistir en dos puntos: la agenda regulatoria debe ser pública y debe ser sometida a consideración de los agentes, para que hagan observaciones antes de su versión definitiva. Por otra parte, es necesario precisar la periodicidad de las evaluaciones impacto ex – post y establecer también la obligación de que la CRIT realice evaluaciones de impacto ex – ante de la regulaciones de carácter general que se dispone a promulgar.

Para terminar esta parte conviene hacer un par de observaciones sobre otros aspectos de la CRIT.

·         La composición de la CRIT, las calidades de los expertos, su número y su estabilidad.

La CRIT está compuesta por el Ministro de Transporte, el Director de Departamento Nacional de Planeación y 3 expertos nombrados por el Presidente de la República para períodos fijos de cuatro años y no sujetos a las disposiciones de la carrera administrativa. Asisten a la comisión con voz pero sin voto, el director de la UPSIT y el Superintendente de Puertos y Transportes, este último para los temas que la comisión considere necesarios. Los expertos deben ser profesionales con diez años de experiencia, uno de ellos en temas económicos y los otros dos en temas de infraestructura o transporte.

Las comisiones de servicios públicos tienen una composición análoga.  El nombramiento por períodos fijos y la separación de la carrera administrativa garantizan cierta independencia. La experiencia exigida y su diversidad es adecuada, pero ha debido exigirse una formación a nivel de posgrado, mínimo a nivel de maestría. La asistencia del Superintendencia debería ser permanente puesto que a fin de cuestas esa dependencia será la encargada de vigilar el cumplimiento de la regulación, razón por la cual debe conocerla en todos sus detalles. Por el contrario, el director de la UPSIT es quien debiera asistir a las sesiones de la comisión cuando se traten temas relacionados con sus funciones.

·         La financiación de la CRIT.

En el artículo 4 se establece que la CRIT se financiará, fundamentalmente, con recursos del presupuesto nacional. Las otras fuentes de financiación mencionadas en ese artículo – donaciones, recursos de cooperación, venta de servicio, etc. – carecen de significación. Cuando se crearon las comisiones del sector de servicios públicos – CREG, CRA, CRC- se decidió que su funcionamiento se financiaría con contribuciones obligatorias de las empresas reguladas. Esto ha permitido que cuenten con ingresos suficientes para remunerar adecuadamente a sus funcionarios y poder contratar la realización de los estudios que precisan para su trabajo. Una regulación técnica y rigurosa no puede hacerse sin contar con buenos estudios. La dependencia de la CRIT del presupuesto nacional puede limitarla en el ejercicio de sus funciones. Lo más adecuado es que se financie con las contribuciones de las empresas reguladas.


IV.             Sobre las comisiones de regulación de sector de servicios públicos.

Las comisiones de regulación de los servicios públicos y de las comunicaciones tienen ya más de 20 años de existencia. Se trata de entidades respetadas y respetables que se han integrado a la estructura institucional del estado. El camino recorrido no ha estado siempre libre de escollos. En 2001, por ejemplo, algunos congresistas promovieron un proyecto de ley que buscaba eliminarlas. Son varias las razones de su permanencia y consolidación.

·         El apoyo de las empresas reguladas y de sus gremios. Las relaciones entre las empresas reguladas y sus gremios, de una parte, y las comisiones de regulación, de la otra, son conflictivas por naturaleza. Sin embargo, las empresas del sector de servicios públicos pronto comprendieron que con las comisiones la regulación de las tarifas podía establecerse sobre una base técnica y al margen de las injerencias políticas.

 

·         Las calidades técnicas de los expertos. Con pocas excepciones, las personas que ha sido nombradas como expertos se han caracterizado por su competencia técnica. En su mayoría profesionales con estudios de posgrado y con experiencia en el sector.
 

·         Una regulación sustentada en estudios. No es posible expedir una regulación de carácter general que no esté sustentada en uno o varios estudios y que no sea objeto de discusión en foros y jornadas académicas. A los estudios de las comisiones, las empresas y sus gremios responden con estudios. Esto ha elevado la calidad del proceso de producción de la regulación.


·         Transparencia en el proceso de regulación. Especialmente a partir de la expedición del decreto 2696 de 2004, el proceso de expedición de las resoluciones de carácter general está sometido a reglas y plazos claros para la participación de los agentes.


·         Apoyo de los ministros sectoriales. Esto es fundamental. La mayoría de los ministros sectoriales han entendido el rol de las comisiones y la conveniencia de la separación funcional de la regulación frente a la política pública del sector.
 

V.                Conclusiones.

1.                  La CRIT tiene un diseño institucional y funcional semejante al de las comisiones de regulación de servicios públicos, cuya experiencia ha sido exitosa. No obstante, en sí mismo, ello no es garantía de que ocurra lo mismo con la CRIT.

2.                  El sector de infraestructura y transporte es mucho más complejo que el de los servicios públicos por la diversidad de modalidades, su atomización, la enorme variedad de las empresas y la informalidad. Los retos que enfrenta la CRIT en su nacimiento son extremadamente grandes. Por ello es necesario que establezca con claridad sus prioridades.

3.                  La permanencia y consolidación de la CRIT dependerá de que efectivamente se den las condiciones que le permitan desarrollar una regulación técnica y libre de injerencias políticas. Preocupa en este punto la dependencia de su financiación de presupuesto general de la Nación.

4.                  El decreto que crea la CRIT, aunque es adecuado en su conjunto, adolece de ciertos vacíos y contradicciones. Las empresas y gremios de sector deben analizarlo con detalle y proponer las modificaciones necesarias.

5.                  El apoyo de las empresas reguladas y de sus gremios es fundamental para la consolidación de la CRIT. Es preciso que los agentes del sector entiendan la importancia de tener técnica, independiente y sometida a reglas claras. Los inicios de todo cambio institucional son siempre difíciles y con seguridad se cometerán errores y se presentarán dificultades. Habrá que tener paciencia.

 

LGVA

Agosto de 2014.




[1] Texto de la intervención en la asamblea del Consejo Superior del Transporte realizada en Medellín el 30 de agosto de 2014.
 
[2] Lasheras, M. A. (2004) Regulación Económica de los servicios públicos, Ariel, Madrid.

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