Regulación de la integración vertical y horizontal en el sector de los servicios públicos domiciliarios

Regulación de la integración vertical y horizontal en el sector de los servicios públicos domiciliarios[1]

Luis Guillermo Vélez Álvarez
Economista, Consultor DNP

I.                   Introducción

La regulación de los servicios públicos domiciliarios puede adoptar tres formas o modalidades - regulación de la estructura, regulación de la conducta y regulación directa del desempeño - que se combinan en diverso grado según las características económicas de los servicios, su estado de desarrollo y las orientaciones de la política pública, entre otros determinantes. La ley 142 de 1994 contiene disposiciones sobre estas tres modalidades y asignó a las comisiones de regulación facultades para desarrollarles. El propósito de este documento es, en primer lugar, dar cuenta de ese desarrollo en lo referente a la regulación de la estructura; examinar someramente la evolución de la estructura industrial de los diferentes servicios, en segundo término, y, finalmente, sugerir orientaciones normativas o de política.

II.                La regulación de la estructura en la ley 142

Por regulación de la estructura se entiende el establecimiento de normas que imponen límites a la participación de las empresas en el mercado, a la posibilidad de prestar por una misma empresa varios de los servicios públicos o desarrollar todas las actividades de la cadena productiva de uno o varios de ellos.

La ley 142 admitió la posibilidad de que la empresas de servicios públicos tuviesen objeto múltiple al señalar que el su objeto es “la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa”. Sin embargo dejó en cabeza de las comisiones de regulación la decisión sobre la conveniencia de la multiplicidad de objeto en un momento dado indicando que éstas “podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad de objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario”. También condicionó la integración vertical a la existencia de ciertas condiciones de mercado indicando que la participación de una empresa de servicios públicos como socia de otra cuyo objeto principal fuese la provisión de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su propio objeto podría darse “si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado”. Finalmente dispuso que “las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita”[2].

Las comisiones de regulación quedaron facultadas para regular la estructura del mercado desde la definición de su función general la función “de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos”. Adicionalmente se les dieron facultades especiales entre las que se destaca la de ordenar que una empresa “se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia”. También pueden “ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios”. Finalmente quedaron facultadas para “establece los mecanismos indispensables para evitar la concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público”[3].

Los desarrollos regulatorios en cuanto a la estructura del mercado han sido muy diferentes en los distintos servicios públicos, como ha sido diferente la evolución de la misma estructura industrial.

III.             Regulación de la estructura en el sector eléctrico.

Es en el sector eléctrico donde la regulación sobre cuota de mercado e integración vertical ha tenido más desarrollo. Como se sabe, se distinguen cuatro actividades en la cadena: generación, transmisión, distribución y comercialización. La comercialización, entendida como la venta de energía al consumidor final, puede desarrollarse de forma independiente o integrada con la distribución o la generación. La transmisión está abierta a las empresas generadoras con límites a la participación. Las empresas integradas verticalmente existentes al momento de expedición de la ley 142 podían conservar esa condición. Ese es el caso de EPM, que además quedó facultada para prestar otros servicios públicos. La ley 142, en el artículo 174, dispuso la escisión de ISA en una empresa de generación, la actual ISAGEN, y otra que se encargaría de la red de transmisión, la operación integrada el sistema y la administración del mercado. Posteriormente se crearía, para hacerse cargo de estas dos últimas actividades, la empresa Expertos de Mercado, XM, actualmente filial de ISA.

1.      Generación.

Con base en el numeral 25 del artículo 73 de la ley 142 y el artículo 3 de la ley 143, la Comisión de Regulación de Energia y Gas expidió, en diciembre de 1996, la resolución 128 de ese año mediante la cual se establecieron límites a la participación en el mercado de generación. Esta norma ha sido objeto de varias modificaciones, especialmente en lo referente a la metodología para el cálculo de las participaciones y al tratamiento de las empresas vinculadas entre sí mediante participaciones accionarias[4].

Actualmente se emplea la energía firme (GWh) para medir las participación; antes se empleaba la capacidad instalada (MW). La participación de un agente se calcula como el cociente de la suma de la energía firme de sus propias plantas, de las representadas por él ante el mercado mayorista, de las pertenecientes a otro u otros agentes controlados por él y las representadas por este o estos últimos, y la suma de la energía firme de todas las plantas del SIN. La participación en el mercado así medida no puede superar el 25%, cuando este umbral se supera como resultado de la adquisición de activos existentes. Cuando un agente supera el umbral de 25% como resultado de inversión en nuevos activos de generación su cuota de mercado puede llegar hasta 30%.

Cuando un agente tiene una participación superior al 25% e inferior a 30% y el índice Herfindhal-Hirschman (IHH) de concentración del mercado supere los 1800 puntos, la CREG informará de esta situación a la SSPD. Cuando un agente tenga una participación igual o superior a 30% deberá poner a disposición de otros agentes la energía que sea necesaria para restablecer su participación en el nivel máximo permitido[5]. El IHH en una medida de la concentración del mercado que resulta de sumar los cuadrados de las participaciones porcentuales de todos los agentes. Su valor máximo es 10.000 cuando un agente tiene el 100% del mercado. Cuando es igual o menor que 1000 el mercado se considera competitivo; entre 1000 y menos de 1800 se clasifica como moderadamente concentrado; por encima de 1800 el mercado es altamente concentrado. El IHH de la actividad de generación en Colombia es cercano a los 1700 puntos.

Tabla 1

 

Existe un mecanismo adicional para controlar el poder de mercado en generación, la llamada franja de potencia, adoptada por la resoluciones 042 de 1999 y 101 de 2010. La franja de potencia es la diferencia entre la disponibilidad comercial promedio anual del sistema interconectado nacional (SIN) y el promedio de la demanda máxima de potencia en el año. Ningún agente puede controlar mediante adquisiciones directa o indirectamente una capacidad efectiva neta superior a la franja de potencia. La CREG calcula anualmente la franja de potencia.

2.      Transmisión

La transmisión se trata como monopolio natural. Los cargos que remuneran esta actividad son determinados mediante fórmula tarifaria fijada por el regulador cada cinco años o resultan de las ofertas presentadas por los agentes que participan en las convocatorias de expansión convocadas por la Unidad de Planeamiento Minero Energético. La actividad de transmisión es adelantada por nueve empresas. La principal de ellas es Interconexión Eléctrica S.A. (ISA) que es propietaria del 71% de la red, 60% directamente y 11% por intermedio de su filial Transelca. Las demás empresas tienen participaciones menores: Empresas Públicas de Medellín, 6,5% y Empresa de Energía de Bogotá, 5,6%. El porcentaje restante se los distribuyen entre las demás: Empresa de Energía del Pacífico (EPSA), Electrificadora de Santander S.A (ESSA), etc. ISA no puede incrementar su participación por medio de adquisiciones, sólo puede hacerlo por nuevas inversiones en expansión. Una norma que limitaba al 15% la propiedad de las empresas generadoras en transmisión fue derogada por el Consejo de Estado.

3.      Distribución y comercialización.

La distribución se regula también como monopolio natural. Existen una treintena de distribuidores u operadores de red, como se les denomina también. No existen límites a la participación que pueda tener en el mercado nacional un distribuidor[6]. En principio, una sola empresa podría ser propietaria, directa o indirectamente, de todas las redes de distribución del país. Como quiera que los grandes distribuidores hasta el presente buscan desarrollar su actividad de forma integrada con la comercialización minorista, su crecimiento en distribución está limitado por el límite que la regulación impone a la actividad de comercialización[7] de acuerdo con la cual ningún agente puede atender más de un 25% la demanda comercial total del país, regulada y no regulada. Empresas como EPM y CODENSA bordean ya está cifra. La figura 1 muestra a los principales distribuidores-comercializadores del País. La barra azul indica la energía que se comercializa por sus redes; la roja la comercializada por cada uno de ellos.

Figura 1

Agentes distribuidores – comercializadores

(Fuente: XM)

4.      Integración vertical.

El artículo 74 de la ley 143 prohibió la integración vertical al señalar que las empresas que se constituyeran para prestar el servicio público de electricidad con posterioridad a su entrada en vigencia “no podrán más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación o distribución”. Esta es la razón por la cual EPM tiene la ventaja de poder ejercer conjuntamente todas las actividades de la cadena eléctrica. Tratando de poner un límite a dicha ventaja, la resolución 95 de 2007 dispuso que las empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley 143 “no podrán absorber empresas de servicios públicos creadas con posterioridad a la vigencia de dicha ley, que tengan por objeto desarrollar cualquiera de las actividades de transmisión, generación y distribución de electricidad”.

La misma resolución 95 de 2007, en el artículo 2, señala que las empresas de generación, distribución y comercialización pueden tener hasta un 15% del capital social de una empresa de transmisión. Su participación en una empresa de transmisión puede exceder ese porcentaje si la participación de ésta no excede el 2% de los ingresos totales de la actividad de transmisión del STN. Las generadoras no pueden tener más del 25% de una distribuidora y las distribuidoras más del 25% de una generadora.  La tabla 2 muestra una síntesis de la regulación actual sobre participación en el mercado e integración. La tabla 3 es un listado de las principales resoluciones que regulan la materia.

 Tabla 2

 

Tabla 3

 

5.      Conclusión.

La regulación sobre participación en el mercado e integración del sector eléctrico, se apoya fundamentalmente en el artículo 73 de la ley 142 y el artículo 74 de la ley 143. Es sin duda alguna la regulación más desarrollada y ha evolucionado en respuesta a la dinámica del mercado. Sin embargo, presenta algunos problemas entre los que se destacan los siguientes:

·         La no existencia de límites a la actividad de distribución puede resultar problemática si la regulación se sigue orientándose, como en la actualidad, a ser una regulación de empresa y no una regulación de mercados. Hoy la regulación admite que las empresas que operan varios mercados los integren bajo una misma estructura de costos. Esto da lugar a subsidios cruzados entre usuarios y entre mercados con implicaciones sobre la eficiencia. 

·         La concentración en generación-comercialización ha dado lugar situaciones de abuso de poder de mercado señaladas por la demanda y evidenciadas en diversos estudios. Se ha planteado que puede ser necesario reducir el límite de participación a un 20%. Esto puede ser problemático para la expansión de la capacidad de generación. La creación de un mercado público para la comercialización de energía de largo plazo puede ser una opción regulatoria de más fácil aplicación.

·         La integración vertical directa e indirecta limita la competencia. La comercialización, como actividad independiente no se ha podido desarrollar en el País. Puede ser conveniente, para posibilitar la comercialización independiente, reducir el umbral de participación en comercialización y separar los mercados regulado y no regulado.

IV.             Regulación de la estructura en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo.

La integración vertical de las actividades de acueducto y alcantarillado es la práctica generalizada en el sector de agua y saneamiento. No se discute la existencia de economías asociadas a esa integración. Para evitar ineficiencia y subsidios entre esas actividades se las tarifas se regulan con fórmulas separadas que obligan a un costeo independiente. También están obligadas las empresas a llevar contabilidad separada. Se admite la integración con el servicio de aseo, siempre con la exigencia de separación contable.

Típicamente los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se prestan en mercados de ámbito municipal, incluso de corregimiento y vereda. Esto lleva a la existencia de un elevado número de operadores de los más diversos tamaños: los que tienen centenas de miles de usuarios hasta los de unas cuantas decenas. No obstante, se han conformado en el País algunos grupos empresariales que operan varios municipios. Se destaca el Grupo Sala – Soluciones Ambientales Latino Americanas – que cuenta con unas 10 filiales especialmente en aseo; está también el Grupo INASSA, cuya matriz es la empresa Canal Isabel II de Madrid, que controla la Triple A de Barranquilla y Metro-aguas de Santa Marta; el grupo Interaseo con presencia en más de 20 municipios, en fin, el Grupo EPM Aguas conformado por siete filiales nacionales y una internacional, en México, con EPM como empresa matriz.

La aparición de estos grupos ha llevado a que, desde hace algunos años, se plantee en el seno de la CRA la discusión sobre la conveniencia de un reglamento sobre fusiones y escisiones de prestadores de los servicios del sector[8]. Sin embargo, esto no se ha traducido en un proyecto regulatorio y menos aún en una resolución. Pero el hecho de que no se hayan dado desarrollos regulatorios sobre la regulación de la estructura en estos servicios, no quiere decir que no sean necesarios. Ya se han presentado conflictos entre empresas, entre municipios y entre prestadores y usuarios que sugieren la existencia de graves vacíos regulatorios.

A nivel municipal, ciertamente, los servicios de acueducto y alcantarillado pueden considerarse como un monopolio natural en lo referente a los tanques, redes de distribución y recolección. La captación y la potabilización al igual que el tratamiento de aguas residuales pueden desarrollarse por empresas separadas también bajo la modalidad regulada. No es imperativo que los atributos del monopolio de redes se extiendan como ha ocurrido en Bogotá a la captación y la potabilización. También es posible pensar en situaciones de redes compartidas y pago de por sus uso.

En aseo, de acuerdo al artículo 9 de la Ley 632 de 2000, son posibles dos esquemas de prestación en competencia: la concurrencia por la prestación del servicio a grandes generadores (competencia en el mercado) y la asignación de áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa realización de licitación pública, para la prestación de servicios a usuarios residenciales y pequeños generadores (competencia por el mercado). No existen desarrollos regulatorios sobre la estructura de mercado. Hace algunos años, en un estudio sobre el sector[9], la SSPD señaló la necesidad de “generar incentivos para aprovechar las economías de aglomeración y evitar la competencia excesiva por usuarios”; lo primero, porque “el servicio (…) está restringido por las economías que permite la prestación por zonas”; lo segundo, porque “un exceso de competencia puede derivar en consecuencias perversas para las empresas y los usuarios”.

V.                Regulación de estructura en el sector de gas combustible. 

1.      El caso del GLP.

El proceso productivo y comercial del GLP comprende cuatro etapas: comercialización mayorista, transporte, distribución y comercialización minorista. La comercialización mayorista puede ser la compra en el mercado internacional y su venta a los distribuidores – comercializadores minoristas o la producción en refinerías nacionales[10] y su venta a esos mismos comercializadores minoristas. En comercialización mayorista hay un agente dominante, Ecopetrol, que controla el 99% de la oferta. El transporte mayorista se realiza mediante ductos o carro-tanques. La distribución – transporte desde las plantas de almacenamiento o de los centros de envasado – y la comercialización minorista – venta al consumidor final en domicilio o en expendios – se ejercen usualmente de forma integrada.

El costo unitario (CU) del GLP tiene cuatro componentes: precio mayorista (G), costo de transporte (T), costo de distribución (D) y costo de comercialización (C). Los dos primeros componentes está en régimen de libertad regulada, los dos últimos en régimen de libertad vigilada.

CU = G + T + D + C

La actividad de distribución comercialización está en régimen de libre competencia. Es un mercado con pocas barreras de entrada razón por la cual tradicionalmente han existido un gran número de participantes, 109 en 2007, según la CREG. Sin embargo, desde la eliminación del régimen de cilindro universal propiedad del usuario y la adopción del esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores[11], este número se ha reducido sustancialmente, 56 en 2010[12]. En agosto de 2013 se creó un nuevo gremio sectorial integrado por una docena de empresas que se estima controlan el 70% del mercado[13]. Actualmente, no existe regulación de estructura en la distribución y comercialización del GLP, pero podría ser necesaria en un futuro para evitar la excesiva concentración del mercado.

2.      El caso del gas natural.

El proceso de gas natural tiene cuatro etapas: producción, transporte, distribución y comercialización. Además, para efecto de las reglas sobre integración vertical y horizontal se tiene en cuenta la generación de electricidad con plantas térmicas a gas. El marco regulatorio sobre integración vertical y horizontal está contenido básicamente en las resoluciones 057 de 1996, 071 de 1998 y 112 de 2007.  Es preciso distinguir entre comercialización mayorista o no regulada y minorista o regulada[14]. Las reglas básicas son las siguientes:

·         Los productores pueden ejercer de forma conjunta la actividad de comercialización mayorista. Los distribuidores pueden ejercer la comercialización mayorista y minorista.

·         Los transportadores no pueden desarrollar de manera directa las actividades de producción, comercialización o distribución ni tener interés económico en empresas que las desarrollen.  Su participación en esas empresas no puede exceder al 25%.

·         A partir de enero de 2015 ninguna empresa podrá tener más de 30% en la actividad de distribución, establece la resolución 071 de 1998. Las empresas que a la fecha de expedición de esa resolución tenían una participación igual a la indicada no podrán incrementarla mediante compras o adquisiciones.

·         No existen límites a la participación de una empresa en la comercialización de gas, regulada o no regulada. La resolución 057 de 1996 había fijado dicho límite en 25%; la resolución 112 de 2007 lo suprimió.

·         Los productores y transportadores no pueden desarrollar directamente la actividad de generación de electricidad. Pueden poseer hasta un 25% de una empresa que la desarrolle.

·         Los productores no pueden desarrollar directamente la distribución. Pueden tener hasta 20% de participación en distribuidoras.

La tabla 4 resume las reglas sobre integración vertical y cuota de mercado actualmente vigentes en el sector de gas natural.

Tabla 4

VI.             Regulación de la estructura en el sector de telecomunicaciones.

No existen en la ley 1341 de 2009 disposiciones expresas sobre integración vertical o cuota de mercado. El régimen de licencia única permite que los operadores puedan prestar todos los servicios en el seno de una misma empresa y la integración vertical de todas las actividades. Sin embargo, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) tiene facultades que le permitirían expedir regulaciones sobre la estructura del mercado. La ley señala que la CRC  “...el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad. Para estos efectos la Comisión de Regulación de Comunicaciones adoptará una regulación que incentive la construcción de un mercado competitivo...”[15]. Adicionalmente se le asigna la función de “promover y regular la libre competencia para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, mediante regulaciones de carácter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de los proveedores, previamente se haya determinado la existencia de una falla en el mercado”[16]. Al parecer la CRC no ha encontrado pertinente avanzar en el desarrollo de este aspecto de la regulación. Hasta el presente ha tratado de enfrentar las situaciones de poder de mercado con reglas sobre calidad del servicio, compensaciones a los usuarios y multas.

VII.          Resumen.

La ley 142 del 1994 y la ley 1341 de 2009 contienen normas que permiten el desarrollo de regulaciones sobre integración vertical y horizontal y participación máxima en el mercado. El sector eléctrico y el sector de gas natural tienen las regulaciones más acabadas. En el sector de agua y saneamiento, en el de GLP y en el de telecomunicaciones prácticamente no existen límites a la integración vertical y horizontal. Aunque los servicios públicos y sus actividades complementarias tienen características técnicas y económicas diferentes que no hacen aconsejable la unificación de las reglas sobre integración y cuota de mercado, es posible que haya desarrollos en un sector que puedan aplicarse en otros. Para avanzar en esa dirección se presentan las siguientes recomendaciones:

El DNP debe impulsar la discusión de las reglas sobre integración y cuota de mercado entre todas las autoridades que tienen que ver con el tema: comisiones de regulación, superintendencias, etc.

La CREG debe evaluar la conveniencia de imponer un límite de la integración en distribución electricidad como el existente de distribución de gas natural. También se debe examinar la referente a comercialización de energía y gas natural. LA CREG debe incluir en su agenda un estudio sobre concentración en GLP.

La CRC debe adelantar estudios de competencia en el sector de telecomunicaciones con miras a establecer la conveniencia de fijar un límite a la participación en el mercado.

La CRA debe dar prioridad a la propuesta regulatoria sobre fusiones y concentración en el sector de agua y saneamiento.

LGVA

Noviembre de 2013.

 

 

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[1] Es documento fue preparado para el DNP en el marco una consultoría. Los conceptos no comprometen al DNP.

[2] Ley 142, artículo 18.

[3] Ley 142, artículo 73.            

 

[4] Las resoluciones modificatorias o complementarias son las siguientes: 65 de 1998, 42 de 1999, 1 de 2006 y 60 de 2007.

 

[5] Esta situación no se ha presentado aún en el mercado. En el evento de que ocurra será todo un reto para el regulador tomar las decisiones requeridas. No existe norma que indique el mecanismo mediante el cual el agente en esa situación pondrá a disposición de otros agentes el exceso de energía firme.

[6] La resolución 128 de 1996 fijó un límite de 25% a la participación en la actividad de distribución. Este fue derogado por el artículo 4 de la resolución 1 de 2006.

 

[7] Resolución 24 de 2009, artículo 1.

[8] La agenda regulatoria de 2013 incluía la realización de un estudio sobre este tópico. Véase: CRA (2012). Agenda Regulatoria Indicativa de 2013. Versión 2, octubre de 2012.

 

[9] SSPD (2006). Estudio Sectorial de aseo 2002-2005. Página 59.

 

[10] El GLP puede obtenerse también a partir del gas natural. Esto se hace en Tauramena, Casanare, en el campo de producción Cusiana.

[11] La introducción de este esquema fue ordenada por el artículo 65 de la ley 1151 de 2007 y regulada por la CREG mediante la resolución 023 de 2008. 

 

[12] Véase: CREG (2010). Nueva regulación para el GLP. Presentación PP, noviembre de 2010.

 

[13] La consolidación del sector se ha producido por obra de inversionistas chilenos que adquirieron e integraron un gran número de pequeñas empresas. Sigue existiendo un elevado número de agentes informales.

 

[14] El mercado no regulado está conformado por los consumidores que demanden 100.000 pies cúbicos diarios o más. El regulado por los que demanden menos de esa cifra.

 

[15] Ley 1341 de 2007, artículo 19.

 

[16] Ley 1341 de 2007, artículo 22.